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【期刊名称】 《法治研究》
论民间借贷的规制模式及改进
【副标题】 以民商分立为线索【作者】 李政辉
【作者单位】 浙江财经学院【分类】 债权
【中文关键词】 民间借贷;利息;民商分立【期刊年份】 2011年
【期号】 2【页码】 67
【摘要】 我国现行调控民间借贷的法律制度为实践中逐步演进而形成,所遵循的规制模式为:主体区分、客观主义、严格责任。深入分析表明,主体区分所依据的标准不完善,客观主义缺乏弹性,而严格责任更是被实务部门放弃。问题在于,我国民间借贷的规制中已出现民商分立的痕迹,但法律并未采纳借贷关系的民商区分。从实际出发,将借贷关系依照行为主体的属性区分为民事借贷与商事借贷,并作出整体性的制度设计,这是未来规制民间借贷的重要路径。
【全文】法宝引证码CLI.A.1171382    
  民间借贷,依照字面解释,就是非金融机构的主体间所发生的资金借贷,包括企业之间、自然人之间,以及自然人与企业之间的资金借贷。金融机构持有金融许可证,获得了行政许可,具有合法性。金融机构缺位,社会主体间所为的借贷行为统称为民间借贷,此为民间借贷的广义解释。与此相对,最高法院的民事案由将广义的民间借贷区分为“企业借贷纠纷”与“民间借贷纠纷”,此处的民间借贷范围更窄。但最高法院的分类用词不准,欠缺合理性,本文不采。
  在我国,民间借贷发生频率高,涉及数量大,所造成的正面与负面影响都很大。这种民间自然蓬勃的借贷行为、职业化的借贷主体,甚至是借贷市场,与我国整体的行政管控,特别是金融领域严厉的行政监管形成了极大的反差。
  对民间借贷的法律规范在上述的社会背景下尤显责任重大。但与该种制度期待不相符合的是,我国对民间借贷的法律不但不成体系,过于简单,显得支离破碎,而且各部分之间衔接松散,制度功能不彰。本文即以此为题,对我国现有的民间借贷规制模式作出归纳与评论,并对未来的制度发展提出设想。
  一、主体区分模式
  我国现行法对民间借贷进行规制时,显著的特征在于按照主体的不同属性分别设定规则。依照民事主体理论,可发生民间借贷的主体有自然人与法人,这两种主体内部以及相互之间可形成三种主体组合:企业与企业之间的借贷;企业与自然人之间的借贷;自然人与自然人之间的借贷。
  我国法律区分不同主体间的借贷关系并适用不同规则是一个自然过程,并非出于统一的制度构思。
  首先是企业与企业之间的借贷。企业与企业之间的借贷关系被认定为无效,主要的理由在于金融活动的专营性。早在1984年中国工商银行制定的《关于国营工商企业流动资金管理暂行办法》就确立了“不准企业之间相互借贷,收取利息”,后来企业之间不得借贷的规则被1990年最高法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定》、1996年《贷款通则》和1996年最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》所重申和强调。
  其次是企业与个人之间的借贷。在最高法院1999年作出的《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中,企业与个人的借款只要是意思表示真实,即认定为有效。在《最高人民法院公报》2003年第5期中的案例“郭忠连诉青岛市卫生局、青岛市东部医院借款合同纠纷案”中,对于个人与企业间的借款认定为“不违反法律的禁止性规定,应为有效”。
  再次是个人与个人之间的借贷。《合同法》210条规定:自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。该条的自然前提就是自然人之间的借款属于有效。
  从上述的列举可以看出,我国法律对于民间借贷的三种主体组合所持态度并不一致,企业之间的借贷被否定,而个人之间的借贷被法律所肯定,个人与企业之间的借贷一般认为是有效的。由此可见,法律对于组织体的借贷行为持有警惕之心,而对自然人的借贷采用了许可的立场。
  以规范的民事主体分类为参照,民间借贷的主体类型划分中有一不引人注意的变化:民事主体分为法人与自然人,而在民间借贷的分析范畴中,法人为企业所替代。法人与企业外延差异颇大,即使排除法人中的公法人与事业单位法人,企业所包含的个人独资企业与合伙企业也仍不能为法人所包含。实际上,在民间借贷中的这种概念置换暗示了民法与商法区分的客观存在。就现代商法而言,商主体多被界定为企业,更有观点直接认为现代商法就是企业法[1]。从这个角度概括我国现行法的立场,可归纳为:商事领域的民间借贷受到否定性评价,而民事领域的借贷受到更为宽松的对待。只是我国法律上的这种立场并不明确,在效果上也就不能等同于民商分立,如我国大量作为自然人存在的个体工商户其实应归人商人。注意到这一点,对于评价我国民间借贷的法律规制效果具有重要意义。
  主体区分模式作为规制民间借贷的基本方法论已经深入司法与实践运作,只是其效果并不理想,原因在于以下两个方面。
  第一,企业与企业之间的借贷可以轻易转化为企业与个人之间,甚至是个人与个人之间的借贷。最为直接的原因在于,活跃于民间借贷的企业多为家族企业,股权高度集中,企业实际控制人与企业之间的有效区隔极为有限。首先,作为贷款人,企业不出现,而是其实际控制人(老板)出借;作为借款人,企业也不立借据,而是企业控制人作为借款人写借条。其次,作为实质商人的个体工商户也大大缓冲了企业与企业之间借款的出现。从统计数据上看,企业之间的借贷数量与个人之间的借贷数量不成比例,以杭州为例,2008年发生的企业之间的借款纠纷是367件,而其他两种民间借贷的数量是11986件,在2009年1~3月份,两者的数字对比为46件与4935件。[2]
  第二,企业与企业之间的借贷可以采用多种法律形式,有学者概括了变相借贷的形式,包括联营、投资、存单、票据、融资租赁、补偿贸易、委托理财、买卖赊欠、空买空卖、虚拟回购等数十种,[3]并且只要企业之间的借贷在法律上仍为无效,则实践中所创造的这些形式就会更多。虽然在司法实践中采用实质判断的方法,但层出不穷的名为贸易、实为借贷的方式实质上降低了企业与企业间借贷被发现的可能。
  作为我国法律所发展出来的民间借贷的类型划分,从一开始就不是有意识的体系构建的产物,而只是基于金融专营的简单理念的制度选择。其分类与定性的不合理遭遇到实践理性所发展出来的规避手段,更是进一步削减了制度的功能。学界与实务界共同批判现行对企业间借贷赋予否定性法律评价的制度立场,逐渐统一呼吁放开的观点。
  只是,作为某种演进的制度类型,民间借贷分类中所暗含的民商分离的理念在制度的重建中应引起一定的重视。
  二、客观主义模式
  在借贷关系中,最为重要的因素是利息。如同所有的人类事务回溯本源之困难一样,利息的起源虽不可考,但有充分的理由相信其与货币的历史一样悠久。[4]
  利息作为使用货币的对价,在民间借贷中,其比率的高低成为各方利益博弈的关键,也是国家监管的核心。对于贷款人来说,其转移货币所有权并承担无法收回之风险的利益在于获取利息;对于借款人来说,其使用借款的直接成本就是利息。在借贷关系中,利率是法律关系的重心,可想而知,也是双方意思表示达成一致的重要环节。
  作为民间借贷的特色—利率的意思自治属性与国家监管之间构成了内在的紧张关系。围绕利率的各方当事人利益处在一种相互制约之中:贷款人借助货币持有者的强势地位以及基于民间借贷信用缺失的补偿,要求高额的利率。借款人处于弱势地位以及实际使用货币的优势心理,可能接受高额的利率。基于利息过高的负面社会影响,国家的监管成为必要。借贷双方所设定的利率代表了意思自由,但这种利率却可能遭受国家法律的否定,对于过高利率的否定体现了法律的公平性。利息借由借款合同这一载体,深刻反映出合同效力根源上的自由意志与公平的冲突。换言之,有效的合同应该既是意思自治的产物,又不过分违背人类的公平底线。
  本文以个人间的民间借贷作为对象,探讨法律规制利率的方式及我国的选择。如果将利息视为购买货币使用权的价格,则利息的高低就融入了人类历史上一直困扰法律的货物售价过高与过低的判断问题。罗马法早期对货物售卖中的价金采用自由立场,接受当事人意思判断的结果,法律不从外部作出公平性判断。到戴克里先皇帝时,创设出“非常损失规则”,即不动产价金低于其价格一半时,出售人可撤销买卖。由此开创了大陆法系以追求公平为己任,调整交易价格的传统。在调整交易价格时,大陆法系各国分为两条路径:1.客观主义,该立法例为实际售价与公平价格之比设定了调整值,如售价未达公平价格的7/12,低于该比例的交易将接受法律的强制调整。2.主观主义,该立法例认为从外部调整交易应依据合同主体的主观状态是否有瑕疵或存在瑕疵之可能,如合同主体被胁迫、被利用。客观主义与主观主义的排列还表明了历史发展上的先后,即从客观主义一统天下到出现主观主义,典型如法国民法典向德国民法典的发展。
  客观主义的最大优势是标准明确,用于金钱借贷场合,更具有适用简单的特征。对有体物之交易作出判断时,客观主义显示出标准明确的特征,但并不一定适用方便,因为作为计算基础的公平价格的获取与确认绝非易事。而作为货币交易的借贷,其公平价格却不求自明,因为随着现代国家与银行的产生,中央银行公布基准贷款利率成为惯例。所以,客观主义适用于民间借贷利率正当性的判断上具有天然的优势。
  在确定借款合同的利率上限时,客观主义也确实是多国的选择。《德国民法典》第246条确定的是4%的年利率,《德国商法典》第352条第1款规定:对于双方的商行为,法定利息的数额,包括延迟利息,每年为5%。日本的规定模式与德国相似,其民法典所确定的利率是年息5%,而商法典所确定的法定利率是6%。我国台湾地区“民法”第203条规定:应付利息之债务,其利率未经约定,亦无法律可据者,周年利率为5%。该法第205条规定:约定利率,超过周年20%者,债权人对于超过部分之利息,无请求权。值得注意的是,从德、日到我国民法立法,其立法模式的重大调整在从民商分立到民商合一,鲜明地反映在借贷利率的规定上。
  我国对民间借贷的利率调整采用客观主义,并具有一贯性。1964年《中共中央转发邓子恢〈关于城乡高利贷活动情况和取缔办法的报告〉》中就有“禁止并取缔月息超过一分五厘的借贷行为”,换算成年利率是18%。在起草《民法通则》时,因为立法专家对客观主义所需的数值无法统一,故作为民事基本法的《民法通则》没有出现利率上限的规定。[5]我国利率客观主义最早见于1990年的《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(修改稿)》(下文简称《意见(修改稿)》),其第139条规定:公民之间借贷的利率,生活性借贷利率不得高于国家银行同类贷款利率的两倍,生产经营性借贷利率不得高于国家银行同类贷款利率的4倍。在解释上,生活性借贷为民事借贷,生产经营性借贷为商事借贷,民商分立的痕迹明显。因为《意见(修改稿)》为非正式文件,其内容只有参考价值,但其中利率的客观主义则借助1991年最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》最终确立下来,即民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的4倍(包含利率本数)。该司法解释另一个重要功能是取消了《意见(修改稿)》中对民间借贷作出生活性借贷与生产经营性借贷的分类,从而将所有民间借贷的利率上限统一为“银行同类贷款利率的四倍”。到《合同法》制定时,法律亦没有设定明确的利率标准,但该法211条规定:自然人之间的借款合同约定支付利息的,借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。可见,我国关于客观主义的规制模式是由司法部门确立,并在长期的司法实践中坚持,进而反馈于社会,最终将利率的上限塑造为有关民间借贷的“常识”。
  在借贷关系中对利息的上限采用客观主义兼顾了适用的简便与结果的公平,同时具有效率与公平,为法学中不可多得的规则范例。但即使如此,客观主义对当事人意思自治的干涉为其本质特征,也是该种立法例值得探讨之处。有学者批评现行的客观主义,认为“这种对民间借贷利率的高度管制,违背了金融市场的运行规律,扭曲了金融资源配置的机制”,坚持“利率作为反映资金供求关系的重要指标,只要是借贷双方的自愿约定,是当事人真实的意思表示,就应当以当事人约定的利率为准”。[6]该观点坚持古典自由主义,有失简单,其为客观主义所扣上的“大帽子”过于偏激,并不恰当。但该种对立的观点揭示出了客观主义的不足。
  事实上,客观主义在获得简单与明确的同时,其所收获的负作用是过于僵硬,相应的法律对丰富多样的现实生活缺乏调控弹性,这种弊端在刻意忽略民商分离的我国尤为明显。例如,民事生活中为救一时生活之所需而发生的借贷与商事领域为谋求更大利益所发生的借贷,其性质相差甚远,法律应有区别对待的方法,至少在借贷利息的限

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