查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法学家》
伪卡交易损失的分配原理
【作者】 王承堂【作者单位】 扬州大学法学院{教授}
【分类】 债权【中文关键词】 伪卡;准占有;共同过失;严格责任
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 131
【摘要】 向债权准占有人进行清偿较为常见的是存款之冒领。具有识别义务却未能识别伪卡的发卡行,在不具有免责事由的情况下对伪卡持有人的清偿不构成向债权准占有人的清偿。这意味着持卡人仍可主张存款合同上的履行请求权,发卡行则需承担伪卡交易的所有损失。我国的司法实务界与域外的立法例之所以选择能以共同过失为由进行抗辩的严格责任为归责原则的损失分配体制,是因为侵权责任法上的请求权基础才有过错的认定空间。然而,发卡行作为存款冒领事故中最节约的成本避免者,由其对伪卡交易损失承担严格责任才是最有效率的选择。如此,请求权基础的不同选择所带来的伪卡交易损失分配的差异亦得以消弭。
【全文】法宝引证码CLI.A.1248756    
  一、问题的提出
  根据信息存储技术的不同,银行卡可以分为磁条卡与芯片卡。由于磁条卡的磁条信息具有可复制性,“复制后所形成的信息与原信息具有一致性,当发生POS银联消费交易、ATM取款交易时,在银行卡信息和密码正确的情况下,发卡银行将根据指示予以兑付”。[1]在消费与取款交易中,尽管使用的是伪造的银行卡(以下简称伪卡),但该伪卡的账户信息却与被复制的银行卡一致。正是这种“真实的账户,伪造的卡片”,[2]才使得伪卡得以像被伪造的真卡一样继续用于交易,但是伪卡交易的每一笔支出都会使持卡人对银行债权(或债务)的余额减少(或增加)。
  信用卡诈骗罪查处难、追缴难、认定难,[3]本应为伪卡交易付款的信用卡诈骗罪被告却常常逍遥法外。然而,“当支付纠纷产生时,最初的损失通常是由债权人——将钱预付给另一方的当事人——承担”。[4]对于初始承担者的持卡人或发卡行而言,如何分配伪卡交易损失是他们必须面对的一个问题,大量的伪卡交易民事案件也因此产生。所谓伪卡交易民事案件,是指他人利用伪造的银行卡进行消费或取现后,持卡人与发卡行、收单机构、特约商户之间就卡内资金损失赔偿而产生的民事纠纷,以及发卡行承担责任后向特约商户、收单机构追偿而产生的民事纠纷。[5]银行卡交易环节的层次性与交易主体的多元化使得伪卡交易损失的分配变得尤为复杂。
  为了简化分析模型,本文将伪卡交易类型限定为借记卡的取款交易。将伪卡交易限定为取款交易的原因是,即便在消费交易中,由于特约商户、收单机构与发卡行是委托代理关系,而特约商户和收单机构的代理行为产生的责任依然由委托人发卡行向持卡人承担,[6]所以尽管取款交易的法律关系主体仅包括持卡人与发卡行,而不包括特约商户与收单机构,但并不影响本文研究结论的证成。将伪卡类型限定为借记卡伪卡的原因是:第一,借记卡的主要功能是取款而非贷记卡所具有的透支消费;第二,无论是借记卡伪卡还是贷记卡伪卡,影响的只是伪卡交易损失的初始承担主体,而不影响最终承担主体。故下文所涉的伪卡如无特别说明,均指采用磁条技术的借记卡伪卡。
  “对于债权准占有人为清偿常见者为存款之冒领”,[7]故根据债法理论,在伪卡持有人准占有存款债权且发卡行不知其为非债权人的情况之下,伪卡持有人的冒领行为才产生清偿的效力,否则将不具有清偿的效力,发卡行对真正持卡人的债务依然存在。由于伪卡持有人的冒领行为将产生全有或全无的清偿效力,那么在伪卡交易的损失分配上也将呈现为要么由发卡行承担要么由真正持卡人承担的一种泾渭分明的状态,而不存在由两者分担的可能。然而,这一逻辑推演与笔者检索到的绝大多数按比例分担交易损失的伪卡交易民事案件裁判文书并不一致。[8]由此产生的问题是,伪卡交易损失的分配在理论与实践上出现上述分歧的根本原因是什么?我们能否提炼出伪卡交易损失分配的共性原理?
  二、识别义务的规范构造
  鉴于持卡人与发卡行之间存在存款合同关系,持卡人的请求权基础首先是合同上的请求权。而向债权之准占有人为清偿较为常见的是存款之冒领,故运用准占有进路在持卡人与发卡行之间分配伪卡交易的资金损失,以此实现持卡人的存款合同上的履行请求权或在发卡行不履行存款合同时的损害赔偿请求权,亦是请求权基础的检查次序使然。[9]
  所谓准占有,是基于占有表征无体财产权(包括债权)之文件或其他有体对象,而占有无体财产。无体财产不具有对之占有所必需的形体基础,将占有表征无体财产的文件或其他有体对象视为占有其本体,只是一种法律规范上的拟制。“法律规定准占有,旨在保护外形的事实,以维护社会秩序,故在外观上足以认识该财产权系归属某人,即可成立准占有。”[10]当然,占有无体财产之表征者,即其准占有人既可能是真正的权利人或经其授权行使权利的人(有权占有人),也可能是无权占有人。向有权占有人进行清偿将产生清偿的效力;而向无权占有人进行清偿一般并不产生清偿的效力,而仅以“债务人不知其非债权人者为限,有清偿之效力”。[11]
  那么,在伪卡交易民事案件中,伪卡持有人冒领存款的行为是否产生清偿的效力呢?显然,这取决于我们运用向准占有人清偿的构成要件对相关案例进行涵摄的结果。截至2017年2月24日,笔者以“债权债务关系仍然存在”为“法院观点”标题的检索内容,再运用“存款”“储蓄”“银行卡”“借记卡”等关键词进行筛选,[12]在无讼网案例数据库(www.itslaw.com)中一共检索到12个运用准占有进路的案例。
  应该说,至少从时间逻辑上,自从《最高人民法院公报》2009年第2期刊登了“王永胜诉中国银行股份有限公司南京河西支行储蓄存款合同纠纷”(以下简称“王永胜案”)一案之后,全国各地法院已经开始在伪卡交易民事案件中逐渐尝试运用准占有进路。当然,这种尝试既没有完全按照向无权占有人清偿并不产生清偿效力的一般原则进行判决,也没有从正面阐述作为例外规则的向债权准占有人清偿具有清偿效力的构成要件。但是,在大量伪卡交易民事案件中,这12个案例已属难能可贵。正如学者所指出的,“王永胜案”最大的价值是“选择了在判定银行承担(全部)损失时依据向无受领权限之第三人清偿的一般法理的法律构成”。[13]
  就伪卡交易民事案件而言,存款的冒领要产生清偿效力首先是冒领者必须准占有存款债权,其次为债务人不知其为非债权人。在上述12个案例中,“并非直接侵害了原告(持卡人)的财产所有权,而是侵犯了银行的财产所有权(或银行对持卡人存款的占有的权利)”“双方建立的储蓄存款合同关系合法有效,双方的债权债务关系仍然存在”等裁判理由都直接或间接地表明发卡行享有存款的所有权。因为基于“货币的占有等于所有”这一通说,发卡行既然占有了持卡人的存款,就已经表明其对持卡人的存款享有所有权。当然,这些只能表明存款债权能够作为准占有的对象,并不意味着伪卡持有人必然是存款债权的准占有人,因为这还取决于我们对发卡行识别义务的规范解读。通过对上述12个案例的梳理,笔者发现,除了姜波诉中国工商银行股份有限公司珠海北岭支行借记卡纠纷一案,[14]其余的11个案例都明确指出发卡行负有识别伪卡的义务。例如,“银行未能准确地识别该复制的假卡,从而将被上诉人储蓄卡内的存款错误的交付给假卡持有人”;[15] “借记卡发行单位作为借记卡业务服务的提供者负有提供安全的金融交易系统,以及识别借记卡及密码的真实性、可靠性等义务”,[16] “商业银行无法避免其发放的借记卡被他人伪造,但银行负有识别真假借记卡,保障持卡人权益,正确支付持卡人存款的义务”。[17]
  当我们将占有表征无体财产的文件或其他有体对象拟制为对无体财产的占有时,所表征的事实完全有可能与真相不相符合,从而成为一种“与事实不符之表见事实”。[18]在柜台交易场景中,当“交易卡的样式、颜色、标记等与银行卡差异较大”“签购单等交易单据上的签名与银行卡上记载的持卡人签名明显不一致”,[19]发卡行(或其代理人特约商户)只要履行一般的注意义务,就能够识别伪卡。这意味着此种场景下持有伪卡并不能形成一种“与事实不符之表见事实”。质言之,伪卡不能作为存款债权之表征,伪卡持有人也不能成为存款债权的准占有人。发卡行未能识别伪卡,其规范意义表现为伪卡占有人不能准占有存款债权。然而,由于伪卡与真卡的外观差异之大以至于特约商户很容易识别伪卡,伪卡持有人一般会理性地选择非柜台交易而不是柜台交易,那么在柜台交易场景中伪卡持卡人消费交易时不能准占有存款债权就不具备典型意义。事实上,上述12个案例也都是非柜台交易场景中的取款交易案例,这就要求我们考察更具典型意义的取款交易案例。
  在非柜台交易场景中,当冒用人使用被盗取的真卡与密码在ATM上进行取款交易时,由于ATM只能识别卡内信息而无法识别取款人,所以即便取款人不是真正的债权人,“亦应认为系债权之准占有人”。[20]按照同样的逻辑,在使用伪卡进行取款交易时,由于被复制的卡片是“真实的账户,伪造的卡片”,ATM读取的伪卡账户信息与真卡一致,故仍然无法识别取款人,那么也应将伪卡持有人认定为存款的准占有人。对照冒领存款产生清偿效力的两个构成要件,伪卡持有人准占有存款债权仅满足了其中的一个,那么发卡行未能识别伪卡是否意味着满足了另外一个构成要件,即作为债务人的发卡行不知伪卡持有人为非债权人?就文义而言,发卡行未能识别伪卡似乎表明其不知道伪卡持有人不是债权人,否则就不会对其进行清偿了,但在上述12个案例中伪卡持有人的冒领行为最终都没有产生清偿的效力,这表明伪卡持有人的冒领行为并没有满足第二个构成要件。
  学界一般将债权准占有人清偿的构成要件类比于善意取得的构成要件。具体而言,债务人相当于动产受让人,债务人清偿之后获得的债权相当于动产受让人支付价款之后获得的所有权;债权之准占有人在没有受领权的情况下受领清偿给付,且没有以代理的意思为之,其受领行为相当于动产让与人在没有处分权情况下的处分行为;动产受让人需为善意才能取得动产所有权,“所谓善意是指不知让与人无处分权而言”,[21]相当于债务人不知债权准占有人为非债权人才产生清偿的效力。但是,“鉴于债务人与债权人间有一定之个别的具体关系,这与善意受让人与真正所有权人间无此种关系者不同。因之,债务人依诚信原则在清偿时,就受领人之权限的有无,有为探知之义务。”[22]质言之,由于发卡行与持卡人之间存在银行卡领用合同,发卡行有“探知”或“识别”存款债权准占有人是否具有受领权限的义务,如果因为没有履行该义务而未能识别伪卡,就不能认定发卡行具有不知存款债权准占有人不是债权人的善意。由此可见,债务人向债权准占有人清偿所需要的善意要比动产受让人善意取得的善意要求更高。对于动产受让人而言,“至其不知无处分权,是否处于过失固非所问,然依客观情势,在交易经验上,一般人皆可认定让与无让与人之权利者,即应认系恶意。”[23]对于债务人而言,由于债务人与债权人之间具有“个别的具体关系”,他们完全可以设置不为一般人所知悉的私人信息识别机制,以此来识别债权准占有人是否具有受领权限,所以理论界与实务界对债务人课以识别义务也是符合信息经济学原理的。
  综上所述,在法律规范的构造上,我们发现识别义务在向债权准占有人清偿的构成要件中占据关键地位。如果负有识别义务,发卡行未能识别伪卡则意味着其应知而未知伪卡持有人没有受领权限,从而未满足向存款债权准占有人清偿的构成要件;如果不负有识别义务,发卡行未能识别伪卡则意味着其不知道伪卡持有人没有受领权限,从而满足了向存款债权准占有人清偿的构成要件。既然理论界与实务界都对发卡行课以识别义务,然而缘何发卡行的ATM却无一例外地将伪卡识别为真卡而予以清偿给付?
  三、密码交易视为本人行为条款的射程
  正如上文所述,发卡行被课以了识别义务,但是事实上并没有履行这一义务。原因既可能是发卡行与持卡人之间设置的私人信息识别机制无法甄别伪卡持有人,也可能是发卡行具有不履行识别义务的抗辩事由。
  对于借记卡的取款交易而言,发卡行与持卡人之间设置的私人信息识别机制是使用私人密码(PIN)。私人密码是由本人设置且只有本人知悉,其功能是对交易者身份的识别以及对交易内容的确认,从而起到电子签名的功能。所谓电子签名,是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。根据《电子签名法》第14条的规定,“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力”。对此,有学者认为私人密码具有以下三个特性:私有性、唯一性与秘密性,并由此确立了密码交易视为本人行为的原则,即只要在交易中客观上使用了私人密码,如无免责事由,则视为交易者本人使用私人密码从事了交易行为,本人对此交易应承担相应的责任。[24]该原则也被内化于全国各商业银行的日常业务之中,在银行卡领用合同或银行卡章程中基本上都预先规定了密码交易视为本人行为这一格式条款。
  对于密码交易视为本人行为条款的效力,有学者认为,如果将条款中的“视为”理解为“拟制”,即将第三人的无权使用等同于持卡人本人的使用,那么此种理解就改变了法律的风险分配规则,免除了发卡行的责任并加重了持卡人的责任,违反了强行性规定对格式条款的内容规制,因而是无效的。在司法实践中,此种拟制效力亦不能得到法院判决的支持。[25]有学者主张,格式条款内容规制规范不能适用于核心给付条款,但密码交易视为本人行为条款是发卡行单方拟定的免责条款,诸如此类的纠纷解决条款(特别是免责条款)并不构成核心给付内容,[26]所以能够作为《合同法》第40条格式条款的内容规制规范的规制对象。在审判实践中,确实有法院据此认为该格式条款“属于银行单方面提供的格式条款,银行作为具有绝对优势地位的一方,不能在格式条款中向对方强加过多的责任、免除自己应承担的安全保障义务,故该约定应属无效”;[27]或者认为“为存款人保密,保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯,是商业银行的法定义务,商业银行利用该条款规避法定责任和义务的行为和约定,应认定为无效”。[28]但是,只有少数法院以《合同法》第40条直接否定密码交易视为本人行为条款的法律效力,更多的则是根据《合同法》第41条的不利解释规则排除该条款的适用。例如,《中国工商银行牡丹灵通卡章程》第4条规定:“凡使用密码进行的交易,均视为持卡人本人所为”。有法院指出该规定“存在两种以上的解释,依公平合理原则,应当解释为使用真实灵通卡进行交易使用密码视为本人所为,而伪卡交易则不适用该约定”。[29]
  根据银行卡标准,磁条借记卡采用CVN技术对磁条信息合法性进行验证。CVN以数据形式记载于磁条中,由于磁条的物理特性,磁条信息以磁感应形式存储于磁介质表面,只要通过磁感应器,磁条信息就有可能被读取或记录。不管借记卡是否是伪卡,磁条信息在传输过程中都表现为二进制数字,故只有和银行系统存储的信息是否相同之分,而没有真伪之别。也就是说,发卡行在非柜台交易场景中“没有办法对磁条信息的真伪进行识别”。[30]可见,在使用借记卡进行取款交易时,并不存在严格意义上的“真卡”与“伪卡”的区分,那么以此区分作为密码交易视为本人行为条款的适用前提就不存在事实基础了。对此唯一可能的解释是,相关法院试图通过运用《合同法》第41条的不利解释规则来回避对密码交易视为本人行为条款的法律效力的评价,或者更进一步,相关法院有可能认为该格式条款实际上是具有法律效力的。
  事实上,在伪卡交易民事案件高发的广东省,绝大多数法院都认为该格式条款具有法律效力,只不过不适于伪卡交易民事案件。究其原因,从表面上看,是因为《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》(以下简称《广东省纪要》)第19条明确规定,“银行卡合同中关于‘凡是使用密码进行的交易,均视为本人所为’的约定,应当理解为,在使用真实银行卡进行交易时,只要能够提供密码,即视为本人交易,伪卡交易民事案件不适用该约定”。广东省各级人民法院如此判决,不过是执行《广东省纪要》。然而,在梳理伪卡交易民事案件裁判文书时,笔者发现广东省各级人民法院所阐述的密码交易视为本人行为条款具有法律效力的理论依据与孟勤国教授等在《私人密码在电子商务中的法律地位和作用》一文中的相关论述如出一辙,两者的重叠部分大致表述为,所谓私人密码,是密码技术中与公共密钥对应的一种密钥,它由储户本人生成且为其持有专用……因此具有私有性、唯一性、秘密性等特点……私人密码的功能主要体现为以下三个方面:一是私人密码的使用表明对交易者身份的鉴别及对交易内容的确认,从而起到数字签名的功能;二是私人密码的使用即表明储户本人从事交易行为,储户本人不得否认曾经接收或发送某些特殊的文件或数据;三是私人密码的使用表明交易是在保密状态下进行的,任何第三者都无从知晓交易内容。基于私人密码的上述三项功能,产生私人密码的使用效力规则即“本人行为原则”。[31]由此可见,该格式条款不适用于伪卡交易民事案件的深层次原因可能是因为相关法院认为《广东省纪要》第19条符合学界观点。从此,在密码交易视为本人行为条款的效力判定上,学界理论观点与司法裁判意见相互引用与证成,达到了法学理论与司法实务的高度契合。其实,笔者本无意于论证该格式条款的法律效力,不过是在阐述其法律效力的过程中无意发现了它的适用范围。这也就意味着,即便该格式条款具有法律效力,发卡行仍然不能以之作为免责条款。
  综上所述,对于借记卡的取款交易,发卡行提供了一个由两要素构成的识别机制,一是持有借记卡卡片,另一个则是与卡片相分离的私人密码[不同于存储于银行卡磁条信息内的安全码(CVV)],以此确保卡片不仅是真实的,而且该卡片为获得授权的使用者所使用。在银行卡业务中形成的密码交易视为本人行为条款之所以作为“表见代理的约定”,[32]即在于私人密码的特性使得其成为发卡行与持卡人之间的一种特有的私人信息识别机制。发卡行被课以识别义务,目的就是通过此种机制识别卡片的真实性。但是,由于伪卡的出现,此种特有的信息识别机制却不敷其用,密码交易视为本人行为条款的射程亦止于真卡。
  四、比较法视野下的进路选择
  论述至此,就请求权基础的检查次序而言,持卡人选择合同上的请求权即为已足。按照准占有的理论逻辑,发卡行在未能识别伪卡且不具有法定或约定免责事由的情况下,对没有受领权限的伪卡持有人进行的清偿给付不会发生债务消灭的法律效果,故持卡人主合同上的给付请求权(合同履行请求权)依然存在。当然,如果发卡行认为伪卡持有人是债权准占有人而不再对真正的持卡人进行清偿,则由于其未履行对伪卡的识别义务,违反了与持卡人的存款合同,持卡人可以行使次合同上的给付请求权(损害赔偿请求权)。鉴于我国合同法确立了以严格责任为一般原则的归责体系,[33]持卡人无论是行使合同履行请求权还是损害赔偿请求权,伪卡交易的所有资金损失均由发卡行承担,发卡行似乎并不愿意选择合同上的请求权。事实上,发卡行未履行对伪卡的识别义务产生了侵权责任与合同责任的竞合,“对侵权行为损害赔偿请求权言,契约亦属前提问题”,[34]故依次对中美两国采行的侵权行为损害赔偿请求权进路进行检讨,实属必要。
  (一)中国的地方文本
  在每年大量的伪卡交易民事案件中,上述12个案例中有7个选择了合同上的请求权,保持了准占有进路逻辑的一以贯之。即便考虑到笔者检索方式的不周延性,由此凸显的问题仍可见一斑。实际上,这也正是笔者在《存款所有权归属的债法重述》一文试图运用准占有进路解决伪卡交易损失的分配问题时所面临的最大诘难。鉴于广东省高级人民法院“为了统一伪卡交易民事案件的裁判标准”,相继发布了《广东省纪要》(2012年6月19日发布,2015年2月7日废止)与《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件若干问题的指引》(以下简称《广东省指引》)(2015年2月7日发布),笔者将主要以广东省伪卡交易民事案例为分析样本。
  尽管学界认为在准占有表见事实的形成或维持上“不以债权人的归责事由为要件”,[35]但是在司法实务中,发卡行被课以识别义务的对价则是持卡人负有密码的保管义务,即持卡人应该妥善保管银行卡密码

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}谢在全:《民法物权论》(上册),中国政法大学出版社1999年版。
  {2}[美]盖多·卡拉布雷西:《事故的成本——法律与经济的分析》,毕竞悦等译,北京大学出版社2008年版。
  {3}[美]斯蒂文·沙维尔:《法律经济分析的基础理论》,赵海怡、史册、宁静波译,中国人民大学出版社2013年版。4.王利明:《合同法研究》(第二卷),中国人民大学出版社2015年版。
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1248756      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多