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【期刊名称】 《法学家》
讯问录音录像的功能定位:从自律工具到最佳证据
【作者】 秦宗文【作者单位】 南京大学法学院{教授}
【中文关键词】 讯问录音录像;讯问;口供;录音录像【期刊年份】 2018年
【期号】 5【页码】 156
【摘要】 我国对讯问录音录像的功能进行了人为限制,其实质上被定位为侦查机关的自律工具。讯问录音录像的表层目的是防止刑讯逼供,深层目的则为防止虚假供述酿成错案。自律工具的定位使讯问录音录像对可能酿成错案的多种因素规制乏力;实践中其功能也从“权力控制”异化为“权力保障”,形成了逻辑悖论。讯问录音录像有成为证明讯问事项最佳证据的潜力。我国应以防范虚假供述作为其核心目的,其功能应定位为诉讼证据。讯问录音录像要成为最佳证据,应重点解决以下问题:将引诱、欺骗讯问方法适度合法化;不同类型案件中区别对待全程录音录像;差异化地随案移送;确保辩方可便捷地利用录音录像;以推定机制促进全程录音录像和随案移送。
【全文】法宝引证码CLI.A.1248759    
  秘密讯问有助于对犯罪嫌疑人形成心理压力,突破口供,但在封闭的讯问室中,国家与个人之间的力量对比严重失衡,也极易诱发非法取证现象。录音录像技术的发展为打破讯问秘密性,还原讯问室内的原始场景,提供了有效的工具。在错案频发的压力下,美国、英国等国家开始对讯问活动进行录音录像。而在律师在场权阙如的情况下,讯问录音录像几乎是我国突破讯问秘密性的唯一可行路径,对司法公正具有重要价值。
  在总结前期讯问录音录像实践经验的基础上,2012年《刑事诉讼法》正式确立了讯问录音录像制度。但自讯问录音录像制度在我国建立之日起,其功能定位就存在较大争议。核心问题是讯问录音录像资料是否仅能作为证明讯问程序合法性的证据。当前关于讯问录音录像功能定位的争议,多围绕证据的概念展开。[1]这对厘清其功能定位有一定的启发意义。但基于证据概念的分析结论,多为应然的解释,而难以说明当下制度为何如此设计,改革思路也欠缺说服力。
  定位问题是讯问录音录像制度设计和运行的原点。我国讯问录音录像制度当前运行中出现的问题,很大程度上源于其功能定位失当及相关制度设计不合理。鉴于讯问录音录像在突破讯问秘密性方面的重要意义,[2]我们不应回避出现的问题。
  一、讯问录音录像资料的限制性使用与自律工具的功能定位
  (一)讯问录音录像资料的限制性使用
  关于建立讯问录音录像制度的目的,全国人大常委会在《〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)〉说明》中的解释具有权威性。其表述为:“为从制度上防止刑讯逼供行为的发生,修正案草案增加规定了……讯问过程的录音录像制度。”此解释表明,建立讯问录音录像制度的目的,是“防止刑讯逼供”。依此可以推论,讯问录音录像重在记录讯问过程,以威慑和约束讯问行为,并仅在审查讯问是否涉嫌刑讯逼供时才能作为证据使用。这意味着,讯问录音录像资料与重在记录讯问内容的笔录不同,不是口供的合法载体,不能用于证明口供真实性和案件实体事实。讯问录音录像资料发挥价值的主要是“录像”,而非“录音”。这一点在全国人大法工委的相关解释中得到证实:“侦查讯问过程的录音、录像资料,主要是用于真实完整地记录讯问过程,在办案机关对犯罪嫌疑人供述取得的合法性进行调查时证明讯问行为的合法性。……用于证明讯问合法性的录音录像不作为证明案件实体事实的证据,也就不必要每个案件都随案移送。”[3]
  最高人民法院和最高人民检察院的相关解释沿袭了这一立场。[4]2017年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》再次重复了这一立场。其第22条规定,辩方申请调取讯问录音录像,“人民法院、人民检察院经审查认为犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请调取的证据材料与证明证据收集的合法性有联系的,应当予以调取;认为与证明证据收集的合法性没有联系的,应当决定不予调取并向犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人说明理由。”使用目的的单一性限制了辩方使用讯问录音录像资料的机会。
  需要注意的是,讯问录音录像资料只能适用于讯问程序合法性证明的限制,仅系对辩方而言。对于检察人员、法官来说,在批捕、审查起诉和审判工作中,如果对口供的真实性有疑问的,可以调取讯问录音录像帮助审查。[5]然而,这并不意味着检察人员和法庭可以便捷地使用讯问录音录像资料。相关文件都没有明确侦查机关拒绝调取录音录像资料的法律后果。[6]结果是,检察机关对公安机关制作的讯问录音录像资料,法院对检察、公安机关制作的录音录像资料,都只有请求权。
  由此,我国限制使用讯问录音录像资料的立法思路已非常清晰。这不但体现在对辩方的严格限制;不随案移送,对其他司法机关也构成了事实上的限制。讯问录音录像资料的使用权基本上由侦查人员掌握。这在实践中呈现的样态为:“如果检察机关不移送法院,被告人及其辩护人,甚至是法官也无缘一睹其真容;即使移送法院,法院一般也不允许复制,辩护人只能匆匆过目。”[7]而对于公安机关录制的录音录像,没有公安机关的同意,检察机关一样看不到。
  (二)讯问录音录像资料使用范围的限缩与其作为自律工具的功能定位
  作为对讯问过程的记录载体,讯问录音录像资料与讯问笔录本质上是一致的,但又优于讯问笔录。“讯问录音录像具有较强的直观性,它不仅能准确记录声音,还能准确记录形象;不仅能准确记录犯罪嫌疑人口供的内容,而且能准确记录讯问场景。”[8]从此点看,讯问录音录像资料不但是证明讯问合法性的证据,也是证明口供内容真实性和案件实体事实的有力证据。“既然用笔录固定的犯罪嫌疑人供述和辩解是证据,那么,用录音录像记录并固定且效果优于笔录的犯罪嫌疑人供述和辩解同样应当属于证据。”[9]这似乎不应该有什么争议。
  那么,立法机关和“两高”为何对讯问录音录像的使用范围作似乎违背常理的限缩?合理解释是,我国建立讯问录音录像制度的本意,不是以录音录像取代笔录作为讯问记录的新形式,而主要是作为侦查机关强化内部管理,治理刑讯逼供的工具。公安部文件提出,“各级公安机关要充分认识讯问犯罪嫌疑人录音录像工作对于规范执法办案、保障犯罪嫌疑人权利、保护办案民警的重要意义。”[10]讯问录音录像的首要意义被界定为“规范执法办案”。在最高人民检察院的文件中,讯问录音录像管理工具的定位表达得更为清晰。“讯问录音、录像是人民检察院在直接受理职务犯罪案件侦查工作中规范讯问行为、保证讯问活动合法性的重要手段。……讯问录音、录像资料是检察机关讯问职务犯罪嫌疑人的工作资料,实行有条件调取查看或者法庭播放。”[11]最高人民检察院副检察长孙谦指出:“关于讯问同步录音录像的规定,实际是从工作层面而非证据角度提出的程序性要求。”[12]
  正因为讯问录音录像被视为规范讯问工作的手段,讯问录音录像资料是侦查机关监督讯问过程的“工作资料”,而不是固定口供的更佳形式,所以讯问录音录像资料不被视为证明口供真实性和案件实体事实的证据。讯问录音录像资料“实行有条件调取查看或者法庭播放”。这种“条件”就是辩方对讯问可能存在刑讯逼供的质疑。对侦查机关而言,这种质疑是对其讯问管理有效性和讯问过程纯洁性的质疑。侦查机关需要借助录音录像证明自己的清白。从防止刑讯逼供这一点看,实践中受到批评的无声音的录像也符合制度目的。
  (三)讯问录音录像制度为何会成为自律工具而非案件证据
  讯问录音录像制度之所以成为治理刑讯逼供的管理工具,与其生成背景有关。刑讯逼供严重破坏司法公正,但在过去较长时间内,其治理力度不足。[13]对其制度化、程序性的治理,源于错案频发导致的司法公信力危机。从2000年云南杜培武案开始,“几乎每年度都重复上演的相似冤案及其刑讯逼供问题,已严重危及中国政法机关的合法、正当形象与民众对司法甚至国家的认同感。”[14]如媒体所言,类似案件“击的不是墙,而是人们的心灵底线”。[15]治理刑讯逼供成为恢复司法公信力的关键问题之一。
  刑讯逼供之所以成为重点治理对象,源于人们对错案与刑讯逼供关系的认知。已暴露的错案与刑讯逼供之间的高频度联系,使错案源于刑讯逼供这一判断,不但为一般公众所认同,在法律专业人员中也有很高的支持度。“我们这么多年所有纠正的冤假错案无一例外都是由刑讯逼供酿成的。”[16] “司法实务中暴露出的许多冤错案件,往往都与侦查阶段的违法取证行为直接相关。”[17]此种氛围下,解决刑讯逼供问题被视为抓住了破解错案难题的“牛鼻子”。而刑讯逼供之所以频繁发生,与传统讯问活动的秘密性密切相关。由于侦辩双方利益指向相反,讯问过程往往充满对抗性,在犯罪嫌疑人拒绝供述的情况下,居于优势地位的侦查人员就可能以刑讯方式迫使其就范。[18]秘密讯问不但可能诱使侦查人员刑讯取证,也使犯罪嫌疑人事后很难举证指控刑讯行为。因而,打破讯问的秘密性是解决刑讯逼供的必要路径。
  如何破除讯问的秘密性,理论界曾主张实行讯问时律师在场制度,[19]但此构想遭到实务界的反对。[20]即便没有刑讯,秘密讯问形成的心理压力对获取口供仍极为重要,维护讯问的秘密性是实务界的主流声音。[21]讯问录音录像是律师在场的替代方案。它一方面拒绝了外部力量的介入,维护了讯问空间的封闭性;同时,录音录像资料限于侦查机关内部使用,又保持了讯问的秘密性。这有利于讯问的有效进行。另一方面,它打破了讯问人员对讯问信息的垄断,为侦查机关的内部监督提供了可能。这有利于防止刑讯逼供。为推进讯问录音录像,公安、检察机关都进行了相应的软硬件建设。近年来,各地公安机关执法办案场所改造基本完成,[22]改造完成的办案场所,“只要讯问在办案区内进行,就必然形成全程同步录音录像”。[23]其初衷就是为了“全面提升公安机关的执法公信力”。[24]而全国绝大多数检察机关更早在2007年已具备对职务犯罪进行讯问录音录像的能力。[25]任务之一就是拔掉刑讯逼供这颗“毒瘤”。[26]
  讯问录音录像制度是一项技术措施,本身是价值中立的,但在不同的法域下,其所获得的信息所能发挥的作用并不是中性的。[27]如果讯问录音录像资料随案移送,由于其直观性和生动性,它将是证明讯问事项的最佳证据。但由于侦查机关对公开录音录像资料的各种担心,特别是由于我国侦查机关上下级之间的行政化控制,侦查机关将讯问录音录像制度主要作为整顿队伍纪律的内部监控工具,以防范刑讯逼供,并在必要时用作为证明讯问合法性的工具,而否定其证明案件实体事实和口供真实性的证据地位。作为工作资料的录音录像性质上当然属内部资料,以保密而非公开作为首要原则也属自然。
  基于内部控制手段的定位,讯问录音录像资料不对公诉、审判人员公开也符合逻辑。侦查机关开放讯问录音录像资料的程度,取决于三机关之间的配合关系和胜诉的需要,其他机关只有请求权。
  二、讯问录音录像作为自律工具的深层目的:防止虚假供述酿成错案
  讯问录音录像制度的直接目的被确定为防止刑讯逼供,这很大程度上是因为已暴露的错案中的虚假供述均与刑讯逼供有关,并且刑讯逼供易对引诱、欺骗等其他可能导致虚假供述的行为形成遮蔽效应。从拯救司法公信力这一最终目的考虑,防范虚假供述才是隐藏于防止刑讯逼供之后的深层目的。
  (一)修复司法公信力要求讯问录音录像制度首要关注虚假供述风险
  讯问录音录像制度的直接目的是防止刑讯逼供,并以此挽救因刑讯逼供而受损的司法公信力。但刑讯逼供是否一定损害司法公信力?二者之间是否存在过渡环节?
  刑讯逼供的直接危害主要表现在两个方面:一是侵害犯罪嫌疑人权利,危害程序公正;二是形成虚假自白,酿成错案,危害实体公正。这两点在理论上争议不大。但这并不意味着二者在推动讯问录音录像制度形成中发挥着同等作用。虽然立法和司法解释强调讯问录音录像在防止刑讯逼供和解决讯问合法性争议中的作用,看似偏重程序公正,但笔者认为,讯问录音录像制度的核心目标是防止刑讯逼供促生虚假供述,并酿成错案。
  司法公信力主要因错案而受损,修复司法公信力表面上要解决的是刑讯逼供,但实际上针对的是刑讯逼供引发的错案。错案是刑讯逼供与司法公信力的联结点。如果有刑讯逼供,但案件结果是正确的,无论是公众还是执法人员对刑讯逼供都有相当高的接受度。对公众的调查显示,有9%的受访者认为审讯时动动手,但不是冤假错案,不致伤、不致残,是可以接受的;有45.4%的受访者认为在犯罪嫌疑人罪大恶极的情况下可以接受。[28] “由于刑讯逼供问题本身的高度敏感性,有不少受访者在接受调查时可能有意无意地隐藏了自己内心的真实想法,有寻求标准答案的心理。”[29]因而,支持刑讯逼供的民众可能比数据显示的还要高。对公安机关预审人员的调查显示,有95%的受访者认为现阶段禁止刑讯逼供的条件不成熟;有55%的受访者认可刑讯逼供是获取口供的有效手段;有29%的受访者认为刑讯逼供总体上没有问题,因为真正的罪犯得到了惩罚;有25%的受访者认为只要不造成严重后果,可适当进行刑讯逼供。[30] “社会对于刑讯逼供的态度是表面上反对而实际上支持。”[31]因而,司法公信力危机的根源相当程度上不在于刑讯逼供本身,而在于刑讯逼供造成的错案。
  人们对刑讯逼供的批判,关注点通常集中于刑讯逼供引发虚假供述并导致错案,而非程序是否公正。正如有司法实务工作者称:“打出来的口供有真实的,但又因为也有假的,可能造成误判,所以我们才严格禁止。”[32]反过来,虽有刑讯逼供,但根据口供找到的证据是真实的,不会因为程序问题而舍弃该证据。“通过刑讯逼供找到了物证所在的地点,而这个物证确实是证明被告人作案的最可靠的证据:凶器上有被告人的指纹,被害人的血迹。能因为这是刑讯逼供来的而不使用这个证据吗?”[33]而物证可以印证口供的真实性,又往往成为口供被采纳的依据,虽然口供是刑讯获得的。
  “刑事逼供引发虚假供述,虚假供述导致错案,非法证据排除重在排除虚假供述”,这一逻辑关系不但得到理论上的广泛认可,也是防范冤假错案的相关规范生成的内在逻辑。[34]站在防止错案的立场上,讯问录音录像制度首要关注的是虚假供述而非程序公正。只有立足于预防错案、恢复司法公信力这一时代背景,才能更准确地把握讯问录音录像制度的功能定位。
  (二)讯问录音录像资料在非法证据排除中的实际作用是防止虚假供述
  有学者认为,讯问录音录像、非法证据排除规则与“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定一起,构成了“治理刑讯逼供这一顽疾的证据科学体系”。[35]如果讯问录音录像制度的核心价值是维护程序合法性,最直接的体现应是:当讯问录音录像显示有非法取证可能性时,应以程序合法性作为裁量证据排除的主要基准。但实践证明并非如此。法官在决定是否排除供述时,对供述真实的关注远甚于其是否非法所得。有研究者研究了295份涉及非法证据排除的裁判文书后发现,许多法官把供述合法性与供述真实性混为一谈;文书中大量出现“供述事实有其他证据印证”(覆盖率高达42%)、进入看守所前后供述一致(覆盖率达21%),供述内容有逻辑、细节相互印证(覆盖率达5%)等表述,法官以这些说明供述真实性的表述否定辩方提出的供述系非法所得的主张;法官“潜意识里,多数认为取证合法与否、是否存在刑讯逼供不重要,供述是否真实才是认定供述排除与否的唯一因素”。[36]
  这充分说明,“重实体、轻程序”的观念,仍支配着非法证据排除规则的运行。讯问录音录像资料是法官排除非法证据的重要依据,非法证据排除规则运行的实体性导向,决定了讯问录音录像制度在实践中的主要作用是防止虚假供述酿成错案。这不是实践对制度的偏离,而是其深层目的的实现。
  三、讯问录音录像自律工具的定位带来的逻辑悖论
  定位为自律工具的讯问录音录像制度对于遏制刑讯逼供有一定的作用,[37]但聚焦于刑讯逼供的制度设计和运行模式,使其对可能导致虚假供述的其他侦查行为规制乏力;并且由于内部监督的局限性,其对刑讯逼供的防范作用具有较强的不确定性,这使制度的定位与深层目的之间形成了逻辑悖论。
  (一)自律工具的定位与防止虚假供述目的的冲突
  以防止刑讯逼供为目的的讯问录音录像制度,至少遗漏了两种可能导致虚假供述,且不借助讯问录音录像资料极难发现的情形。
  1.讯问笔录不实
  实践中讯问笔录与讯问实情不符的情形“大量存在”。如讯问过程是一问一答式的,而讯问笔录呈现大段的自白式表述;犯罪嫌疑人对同一问题的供述前后矛盾,讯问笔录中仅记载一种供述;等等。[38]讯问笔录不实并非我国所独有,如1998年前的英国、澳大利亚和爱尔兰警察编造供述现象很普遍。“对警察来说,最难的是找一个借口来解释为什么犯罪嫌疑人没有在供述上签字。”[39]
  以犯罪嫌疑人在讯问笔录上签字,担保其真实性,在很多情况下是无效的。如“有的犯罪嫌疑人对笔录的重要性和法律意义认识不清,不细看就予签字;有的因较长时间被讯问,身心俱疲而不愿认真核对;等等。”[40]
  经过签字确认的讯问笔录,程序上是合法的。被告人以讯问笔录不实为由要求法庭播放讯问录音录像,缺乏合法依据。而不借助讯问录音录像资料,讯问笔录不实问题极难得到澄清,法庭很可能依据这种虚假供述作出错误判决。[41]一些国家也是通过讯问录音录像解决讯问笔录不实的疑虑。如在澳大利亚,警察伪造犯罪嫌疑人供述的做法促生了要求警察对讯问进行录音录像的压力,并推动了澳大利亚讯问录音录像制度的发展。[42]
  2.以引诱、欺骗方式取得供述
  最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第95条规定:“使用肉刑或者变相肉刑,或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法,迫使被告人违背意愿供述的,应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的‘刑讯逼供等非法方法’。”根据此规定,我国证据排除规则的核心要件是讯问能否“使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”。满足此要件的讯问方法主要是刑讯逼供和严重威胁,引诱、欺骗一般无法达到这一要求,由此获得的证据不属于证据排除的范围。[43]因此,被告人不能以受到引诱、欺骗,所作供述不实为由,申请审查录音录像。
  以引诱、欺骗方法取证在我国刑事司法中较为普遍。笔者在“北大法宝”的“案例与裁判文字”项下,检索2013年1月1日至2015年12月31日的刑事一审裁判文书,[44]涉及非法证据排除的有1406个案件。这些案件中,涉及刑讯逼供的有714个案件,涉及威胁的有161个案件。由于系统设计所限,无法进一步检出同时具有刑讯逼供和威胁情形的案件数量。假使两种情形不重合,两类案件之和为875个。刑事诉讼法以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗四种类型概括非法讯问方法,这意味着有531个案件的申请理由可归类于讯问中存在引诱、欺骗行为。[45]实践中,由于引诱、欺骗方法不属于法定的非法证据排除理由,法官对以这两类情形申请非法证据排除的,往往直接驳回,不在判决文书中反映。加之引诱、欺骗与刑讯逼供、威胁共存的情形,实践中以引诱、欺骗方法取证的情形可能远高于上述数据。最高人民法院担心,如果这些讯问方法都被认为非法,将导致大量口供被排除,给侦查工作带来较大冲击,[46]也间接反映了实务中引诱、欺骗方法存在的普遍性。
  引诱、欺骗多大程度上会导致虚假供述?国内这方面的资料多为实务人员的个案经验体会,缺乏定量分析。国外相关研究可供参考。美国有学者对631位警察进行调查,他们认为,在使用以引诱、欺骗为主要内容的里德讯问法时,平均有4.78%的无辜者作了认罪供述,其中3.8%的无辜者作了部分认罪供述,0.97%的无辜者作了完全的认罪供述。[47]至2008年,美国无辜者计划中通过DNA技术纠正的200个错案中,25%与虚假供述有关。[48]而美国自上世纪60年代后,刑讯逼供已基本消失。[49]这些错案基本是由引诱、欺骗讯问方法引发虚假供述造成的。以冰岛监狱中的犯人为调查对象的研究中,12%的犯人承认曾向警察虚假认罪。[50]对这些犯人的讯问也排除了刑讯逼供的方法。上述研究表明,欺骗、引诱讯问方法可能引发虚假供述的比例还是相当高的。并且,国外对欺骗、引诱的强度往往有一定的限制,防止促生虚假供述。如加拿大最高法院认为,为获取口供而向犯罪嫌疑人明确提出宽大处理是不允许的。[51]美国一些州法院区分了单纯的口头欺骗和使用证据的欺骗。如果是单纯的口头欺骗,是允许的;如果是使用伪造的报告、录音带等证据进行欺骗,则不被允许。[52]我国对引诱、欺骗方法的使用缺乏指引,实务中上述方法并不鲜见。因此,相对于国外而言,我国因引诱、欺骗引发虚假供述的可能性,没有理由会低于上述国家。
  暂且不考虑侦查机关是否有意愿控制引诱、欺骗式讯问,即便他们愿意这样做,当前侦查机关运用讯问录音录像的方式,也使其难以有效识别引诱、欺骗引发的虚假供述。以公安机关为例,监督人员的“一般工作流程

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}[美]弗雷德·E·英博等:《审讯与供述》,何家弘等译,群众出版社1992年版。
  {2}周雪光等主编:《国家建设与政府行为》,中国社会科学出版社2012年版。
  {3}[美]理查德·达夫特、多萝西·马西克:《管理学原理》,高增安、马永红译,机械工业出版社2012年版。
  {4}[美]理查德·A·利奥:《警察审讯与美国刑事司法》,刘方权、朱奎彬译,中国政法大学出版社2012年版。
  {5}董坤:“侦查讯问录音录像制度的功能定位及发展路径”,《法学研究》2015年第6期。
  {6}左卫民等:《中国刑事诉讼运行机制实证研究(六):以新〈刑事诉讼法〉实施中的重点问题为关注点》,法律出版社2015年版。
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