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【期刊名称】 《法制与社会发展》
国际私法中法律规避的效力证伪
【副标题】 源自芝诺悖论的哲学启示【作者】 张春良
【作者单位】 西南政法大学【分类】 国际私法
【中文关键词】 国际私法;法律规避;效力论证;芝诺悖论;辩证逻辑
【文章编码】 1006-6128(2013)03-0089-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2013年【期号】 3
【页码】 89
【摘要】

国际私法中法律规避的效力榷证贯穿着两对逻辑范畴之间的对峙:自由逻辑与自然逻辑,形式逻辑与辩证逻辑。规避无效论的论证思路是“自由逻辑+辩证逻辑”;规避有效论的论证思路是“自然逻辑+形式逻辑”。自由逻辑依赖自由悬设,且可能涉嫌干犯行为人的内在意志而陷入道德危机,不若悬搁自由意志、唯重规避行为之客观方面的自然逻辑。自然逻辑将各微观规避行为之客观合法性依形式逻辑合成为整体规避行为之客观合法性,其论证结构是古希腊“飞矢不动”这一芝诺悖论的现代表达。辩证逻辑是破解芝诺悖论的自然逻辑方案,它是对“自然逻辑+形式逻辑”的合逻辑的自否定,同时也为证伪规避有效论提供了哲学启示。

【全文】法宝引证码CLI.A.1176106    
  主张法律规避无效并力谏禁止的传统立场尽管占据了道德制高点,但仍难掩其论证方案的逻辑破绽;立足于实证主义基础之上的规避有效论,及其相应地主张取消反规避制度的观点是相对优势的论证方案。规避有效论仍然是不通透但难以驳倒的论证。必须注意到法律规避行为与古希腊哲学中芝诺悖论的同构性,通过对芝诺悖论所蕴含的合成谬误的批判,方可揭示规避有效论的形而上学矛盾,为规避无效及其禁止制度奠定透彻的正当性基础。
  一、关于法律规避效力论证的若干方案
  (一)规避无效的论证方案
  对略经道德训练的人士而言,规避一词总难脱一种道德非难,福塞特(J. J. Fawcett)曾经如是敏锐地指出:“很容易滑人这样的陷阱,即自动地断定规避法律的欲望本身便是道德上应受谴责的”。{1}(P50)法律规避的此种行为“基因”是规避无效方案的基本立据,此种基本立据以人的自由意志为起点,强调善恶之间的因果报应。恶有恶报,是法律规避归于无效的基本定律。
  1.自由意志的欺诈之恶
  道德与法律的尊严全系于人有自由意志这一断定,否则,无论是道德还是法律的“归责”都将丧失其正当性。对于无主观动机而发生的客观效果是豁免于法律与道德的评价之外的。人有自由意志也就意味着人性不存在善恶判然二分的观点,一个人既可为恶也可为善,其善恶意志决定了行为后果的结论。“欺诈毁灭一切”所阐述的也就是这个道理,一切因欺诈而生的后果不发生有效的结论。法国最高法院审理鲍富莱蒙案时就据此创设了禁止法律规避的制度。[1]
  以“欺诈毁灭一切”为根据禁止法律规避是法国法院的正统手法,“法律规避归根结底是因当事人的主观恶意而发生的,这正是它最令人反感的地方,根据‘欺诈使一切归于无效’的法谚,仅凭主观恶意一个因素即应完全否定法律规避行为,而无论其所造成的实际后果是多么的微不足道”。{2}(P67)自由意志的欺诈之恶是摧毁性的,这虽然是一种原教旨主义的态度,但在逻辑上却是站得住脚的。从规避实践来看,此种欺诈之恶主要有两种效果:(1)追求不当得利。利益最大化本身并不构成规避无效的正当理据,只是因为行为人在最大化自身利益的过程中逾越了法定的限度,从而使其全部或者部分利益成为“不当得利”。(2)干扰社会公序。其形式有三:其一,对涉外民商事关系对方当事人利益的侵害;其二,对当事人之外的第三人所造成的机会、能力等方面的隐性不公[2];其三,法律规避的恶性还涉及当事人单独或者共谋地损害国家利益。
  2.欺诈之恶的两种效果
  (1)不当得利
  行为人的自由意志可为善也可为恶,其判断标准是其动机也是其目的,规避法律者最原始的动机乃是出于自身利益的最大化考虑,对于不当得利的判断而言,不应当以客观标准进行判断,而应当以行为人的主观动机进行判断。只要行为人主观上抱有追求不当得利的目的,无论在客观上产生何种效果(不当得利,不当得害或者无利害),该规避行为就属于欺诈之恶的表现形态,归于无效。
  (2)干扰公序
  规避者得利的事实不是其无效的决定性理由,其生成根据的“不当”才是规避无效的原因。得利的“不当”暗示着一个更深层次的恶性,这便是规避行为对公共秩序的干扰。依“公序”的不同外延,法律规避行为者对公序的干扰实有三种表现形式:涉外民商事关系当事人很可能为追求双赢而实现成本的社会转嫁,将违法成本抛给社会或者其他公民承担,只谋求各自的增量利益。行为人的规避动机很可能只是赚取差额利益,但其规避行为的实现必将破坏国家设定的法律适用的秩序,即此法与彼法之间的适用秩序。此种法律适用秩序是法院地国立法机关通过冲突规范的构造来强制设定的,国家不得不为当事人一方或者双方的规避行为“埋单”。
  如此看来,作为自由意志的两种恶性表现,不当得利与干扰公序实质上是二而一、一而二的关系:如果没有干扰公序,就不存在不当得利;如果存在不当得利,就必然地干扰了公序。
  (二)规避有效的论证方案
  规避有效的论证方案可别为两类:一是弱论证方案,即并不确证法律规避行为的合法性,而是强调规避行为不属于法律行为的范畴,因此理应脱离法律的评价而进入道德评价的体系,{3}(P152-158)其要义可略述为“非法≠违法”,法不禁止即为允许。二是强论证方案,它要求确认法律规避的合法性。按照论证方法的旨趣,强论证方案又可分为两种进路,进路之一是将法律规避视为立法所赋予给当事人的法律选择权,进路之二可概括为“正义之链”之推理。
  1.弱论证:法律规避不违法
  弱论证方案无需确证法律规避行为的合法与否的问题,它要论证的是法律规避行为根本不发生法律评价的问题,它是与法律无关的行为。因此,弱论证方案并不强求规避行为的合法性主张,而只需在合法与违法之间的中间地带为法律规避行为寻找一个定位即可,此中间地带就是所谓的“法外空间”[3]。法外空间这一概念也经历了一个“合法化”的转折,在泛法律化的行为世界里,法外空间是一个“违法”的概念。泛法律化是指这一状态,即将人类的一切行为均视为法律调整的对象,并因此具有或合法或违法的可能效果,非此即彼。在这样的世界中,法律就如同一件紧身的外衣,它对人类生活的过度关怀可谓是无所不在,如此背景之下无所谓法外空间,法外空间必然是非法的、也同时就是违法的空间。现代法律文明的进步之一就是撕开法律外衣的包裹,在非法与违法之间拉开一段缓冲的距离,建构出一个立体空间,该立体空间就是人类的行为世界:行为世界=合法空间+法外空间+违法空间。从效力上进行评价,合法行为=有效行为,违法行为=无效行为,而对于法外行为而言,严格地说也就无所谓有效与否的问题。如果从法不禁止即为有效的角度来对有效性作广义的理解,那么法外行为也就是有效行为,或更准确地说,法外行为也就是法不禁止的行为了,从禁止与否这一效力评价的角度出发可将行为世界表述为:行为世界=有效行为+法外行为+无效行为。
  虽然从逻辑上言,如果法律规避行为不属于法律行为的范畴,就无所谓法律评价上的有效与否的问题,但是法外行为在效果状态上却等同于有效行为,即法不禁止。因此,弱论证方案尽管与强论证方案在致思路径上并不相同,甚至截然相反,前者强调法律规避行为不属于法律行为,后者强调法律规避行为属于法律行为,但却在效果状态上异曲同工,对规避行为所产生的法律适用指向的改变不予修正。这正好是强弱论证方案所共同秉持的共识,且正好凭此与规避无效的论证方案区分开来,规避无效论在指出法律规避行为属于无效行为之后便采取积极的反规避措施对规避行为予以禁止和补救。基此,可将弱论证方案与强论证方案一起纳人规避有效论的范畴,尽管二者存在根深蒂固的差异。
  2.强论证:法律规避合法
  (1)法律规避=法律选择
  冲突法在本质上就是关于法律选择的规范,按照进行法律选择的主体不同,冲突规范可分为两大类型:一是立法者选择的冲突规范,二是行为人选择的冲突规范。一般意义上的冲突规范均为立法者凭借权力直接限定法律选择的规范,只有少数冲突规范赋予行为人自行选择法律,其典型为冲突法中的“意思自治”。但是,行为人的法律选择权在根本意义上讲仍然是立法者赋予的,因此关于法律选择的权限归根结底隶属于立法者的公权力,只不过在法律选择权的具体行使方式上确有上述二分法。
  在冲突法中,行为人除依“意思自治”行使法律选择权外,还可能间接地进行法律选择,如立法者虽然没有明确赋予当事人的选法自由,但在构造冲突规范时为当事人利用冲突规范留下了可能的活动空间,法律规避行为便属于此种法律选择方式。意思自治与法律规避存在“神似”之处:法律规避“强调通过改变冲突规范连接点来达到规避法律的目的。从这个意义上说,法律规避是一种间接选择法律的行为”。{4}(P88)意思自治就是直接的法律规避,法律规避就是间接的意思自治。菊花碎了一地
  从法律选择权的角度审视法律规避,它的确赋予了涉外民商事关系当事人以一种事实立法者的身位,法律规避本身也就成为了法律选择的立法行为与法律选择的实施行为,从而彻底地消解了法律规避的合法性危机。国家立法者构造动态连接点的立法行为便是最佳的证据,它表明立法者是以默许的方式允可当事人进行法律选择式的法律规避。
  (2)正义之链:法律规避=∑(合法行为1+……+合法行为n)=合法行为
  正义之链原为政治哲学的范畴,它是判断社会正义的一个堪称唯美主义的学说标准。只有当社会现今状态的前此累积进程在每一环节和步骤上都是正义的情况下,该状态才是正义并值得接受的。在形态上看,正义之链有这一数学结构:∑(合法行为1+……+合法行为n)=合法行为。
  有学者就鲍富莱蒙案撰文指出:“在法律规避中,当事人所实施的两个行为都已各自经过了法律的调整,并为法律确认而具有合法性。但在禁止法律规避的情形下,这两个合法行为的结合却导致了国家对其的否定性评价。”{3}(P155-156)事实上,鲍富莱蒙王妃实施法律规避的行为并不只是两个行为环节,它至少包括:在德国取得住所(a),退出法国国籍(b),加入德国国籍(c),在德国法院提起诉讼(d),德国法院将该案件识别为涉外离婚案件(e),德国法院动用本国的冲突规范(f),德国法院最终适用了王妃的国籍国法即法国法(g),根据德国法判决王妃与法国王子离婚(h),王妃与罗马尼亚王子比贝斯科结婚(i)。所有这些环节的叠加构成了鲍富莱蒙案的基本情节:鲍富莱蒙案=∑ (a+b+c+d+e+f+g+h+i)。所有这些环节都是严格依照相关立法进行的,都具有各自的微观合法性,尽管行为人的确以自己的意志能动地实施了相应的行为,但这些行为之所以能为当事人能动地实施,根本原因仍然是这些行为均不为各别立法所禁止。法国最高法院的终审判决却在承认这些环节的微观合法性的前提下,“在逻辑和实践上都是非常荒唐”地否定了行为整体的合法性。{4}(P85-86)面对此种“荒唐”,主张规避无效的论证方案避而不谈各行为环节的合法性问题,因为各行为环节确乎无懈可击,而是转而攻击法律规避行为人的主观动机。主张规避有效论的论证方案则强调形式逻辑的一贯性,即合法的行为产生合法的效果,如果所有合法的行为合成起来的效果只是一个违法行为,那将是根本违背逻辑一贯性的;并且在涉外民商事实践之中,这必将降低当事人对交易结果的预期,影响交易安全,毁灭当事人的正当期望。{5}(P287)
  对比而言,两类论证方案均不否认正义之链的存在,双方的分歧只在于:正义之链合成的是何种效果?规避有效论主张唯重规避行为的客观的自然方面,进而以形式逻辑来建构这些客观方面的总体合法性。规避无效论则主张关注规避行为的主观的自由方面,进而基于其主观自由之恶性以辩证逻辑来瓦解这些客观方面的总体合法性。
  二、论证方案的相对优势与相对优势的论证方案
  (一)两论证方案的实质差别:自由逻辑与自然逻辑
  逻辑最初的表达式是古希腊的逻各斯,它本来意指一种普遍的语言、语法形式,引申为万物的规律和本质。{6}(P371)赫拉克利特是最早使用逻各斯一词的人之一,按照格思里的研究至少表达了十种含义[4]。本文取其“一般原则或规律”之意界定自由与自然逻辑。自由逻辑是指,以行为人的意志自由为起点,行为人通过其意志策动和实施一系列行为,以实现特定目的,在“意志一行为一目的”之间形成的因果规律。自然逻辑则是指,不设立也不探究行为人的内在意志,只是由行为人的各行为环节及其结果之间的客观递换即“行为一结果”之递换所形成的因果规律。二者之别主要在于是否将客观行为与主观意志相关联。自由逻辑承认行为人的主观意志及其选择,由此种选择引发出来的因果序列即为自由逻辑。自然逻辑既不论证行为人是否存在主观意志,也放弃判断行为人主观意志之善恶,而只强调各行为环节之间的客观递换关系所形成的因果序列。从自由逻辑的角度看,法律规避将因行为人的选择及其恶性而被认定为无效;从自然逻辑的角度看,法律规避将因行为人各微观行为的合法性而赋予整体规避行为以有效性。
  1.法律规避的自然逻辑解释
  规避有效论采取的是自然逻辑,它强调人具有趋利避害的本性,这种本性根植于人类的自我保存,{7}(P97)它是一种自然的生理属性。在此种本性的条件刺激下,行为人就会通过一系列行为实施法律规避。这种规避行为之所以有效,存在环环相扣的三大理由:第一,从自然逻辑的角度出发,无所谓行为人的自由意志,即便行为人存在自由意志,也应当禁止从立法上对之进行探讨,以免侵入他人内心。国家对于法律规避效力进行否认,“却仅仅是当事人具有较为特殊的内心动机……法律毕竟不是道德,约束人的内心并非它的职责所在”。{3}(P156-157)第二,当事人趋利避害的本能是人的命运,是人的自然逻辑,“当事人在此类案件中所尽力而为的不过是确保适用这样一个法律,即它使他们之间的交易,不管是一个商业合同还是一个婚姻,是有效的。这不应当在一个错误的根基即当事人动机不纯之上作为被禁止的原因或者受到指责”。{8}(P65)第三,如果承认上述两点,即不应当去探究人的自由意志之善恶状态,且作为趋利避害之表现的法律规避不能被识别为恶之样态,那么就不得不承认法律规避的有效性,因为“法律的最终目的是人,无论国际法、国际私法都不应当有碍于‘人的全面发展’。当事人,在多法域背景下,在不违背国家和他人利益的前提下,利用冲突规范,通过改变连接点,选择一个法律,以实现自己的利益,本是无可非议的”。{4}(P89)而且必须看到的是,当事人趋利避害所采取的任何行为环节都是合乎国家立法之规定的,若干合法现象之总成必然逻辑一致地指向合法效果。
  2.法律规避的自由逻辑解释
  规避行为人所实施的任何行为呈现出来的都是特定的行为现象,我们称之为客观的现象。如果仅仅坚执于此,拒绝对行为现象进行穿透性理解,那么此种理解进路便是上述之自然逻辑的解释。自由逻辑的解释恰好在这里与自然逻辑的解释发生分歧,主张对一种客观现象的主观还原。
  自由逻辑的解释遵循一个基本的区分,即区分人类行为现象与一切非人类行为现象。一切非人类的行为现象都不能用人类的自由逻辑进行解释,而属于自然逻辑的正当解释范围。人作为万物之灵长,其行为现象则不能用自然逻辑、而必须用自由逻辑进行解释。具体到鲍富莱蒙案而言,鲍富莱蒙王妃制造了一系列的客观的行为现象,但所有这些行为现象都被一个“意识流”或“意识之线”所贯穿,没有对这一意识流的洞察,那么鲍富莱蒙王妃的一系列行为就缺乏一种凝聚的力量,如散落的走珠,这就落入了自然逻辑解释的套路。
  自然逻辑的解释要求单纯关注行为人的客观行为现象,不要求去探究这些行为现象背后的意志,“法律对当事人而言所调整规范的仅仅应当是他在规避法律过程中所实施的一系列行为,而并非其动机这样的内心意识。如此看来,在法律规避构成要件中的两个行为应当接受法律的评价这点是无可辩驳的,但在法律对上述两个行为已然进行调整之后再侵入当事人的内心意识,却是有失妥当的”。{3}(P156)解构了规避行为背后的意识之线后,各行为环节实证地表现为“合法”的环节,而再据“正义之链”,规避行为即为合法有效行为。自由逻辑的解释则要求复活行为现象背后的“自由意志”,并将所有规避准备行为的环节据之“串联”起来,因自由意志的恶意选择,矫正其缔造的恶性后果。
  (二)自由逻辑方案的相对性
  自由逻辑的论证方案存在两个根本的问题。问题之一直击该方案的“命门”,这就是人类究竟有没有自由意志[5],如何论证之?问题之二是,即便存在人的自由意志,那么对自由意志的探究是否侵犯人的基本权利?何种自由意志算作为恶的?或者,主观归责的限度何在?第一个问题主要属于哲学命题。在法学领域一般是将人具有自由意志作为起点,并在这个前提上对行为人的所作所为设定法律责任。限于篇幅及能力,本文仅在法学领域内论述第二个问题。
  1.规避行为的自由悬设
  必须承认,自由逻辑方案具有一个未经论证、也无法论证的前提,这便是自由意志的存在问题。人是自由的,这只是一个悬设,但从来没有得到明证,因为凡是被自认为是自由意志策动下的行为都可以得到纯粹自然逻辑的解释。斯宾诺莎曾有一断言:一块作自由落体运动的石头,如果它也有意识的话,它也会认为自己是自由的。人的命运与石头也没有多大的区别,人作出各种选择,实施各种行为,他之所以认为自己是自由的,只不过是因为他具有意识而已。这种意识只是反思性的,自由只是它的认为,并被冠之以“本应该”的名义,以与“实际上”形成对照。相反,萨特曾经决绝地赞成人的自由,并力图捍卫人的自由的绝对性,以赢得人之为人的尊严。{9}梅洛—庞蒂也通过临床医学和哲学相结合的方式说明了人的“行为的结构”,反对将人体纯粹进行条件反射式的解释,认为在人的行为的结构之中包含着条件反射所不能涵盖的自由因素。{10}(P243)但所有这些论证与康德的“悬设”一样,只是一种信仰,而不是人的认识所能论证的。
  2.探究意志的道德危机
  即便假定自由意志存在,也仍然有一个其探究是否可能的问题。莱布尼茨曾经在本体论上设定了单子的存在,每个单子都是完全封闭不可探究的,人就是这样的单子。{11}单子的不可人性表现为人的人格实体性,对人的意志的探究就是对人格侵人的冒险。这种风险就是所谓的意志强加。一个客观的行为现象,从不同的角度出发总是存在做出相反解释的可能,这就使试图从客观的行为现象中理解其背后的意志的方法成为一个值得怀疑且危险的做法。
  在鲍富莱蒙案件中,我们看到自始至终都充斥着对鲍富莱蒙王妃的行为意志的揣测:她到德国居住,被理解为为获得德国国籍;她获得德国国籍,被理解为在德国法院起诉并力图适用德国法;适用德国法后,她被理解为规避法国法。规避法国法,追求离婚,这就是法国法院从鲍富莱蒙王妃的一系列行为之中读取的“解释”。然而,有学者就认为:鲍富莱蒙王妃在获取德国国籍后立即加以利用,和他人再婚,在这个特定的时间点上,该女方当事人的生活重心仍然在法国,她在德国尚未形成稳定的居留,还没有在德国充分地开展各种社会活动,她和鲍富莱蒙王子的婚姻关系与法国联系更紧密,但与德国则联系甚微,从而使法德两国之间的法律冲突成为虚假冲突,王妃的行为构成法律规避。但是,倘若王妃在取得德国国籍之后在德国居住相当长一段时间,“在这个时间点上考察,……妻子主张适用德国法,或者丈夫在德国法院主张适用法国法,都属于合情合理的要求,都不包含规避另一国法律的恶意,不能视为法律规避”。{2}(P23)也就是说,站在不同的时间点上,对鲍富莱蒙王妃的相同行为实可做完全不同的解释。法国法院的解释只是“一面之词”。
  由此看来,在对行为人主观意志的探究过程中,法官很可能是以自己的见解来理解、从而也就可能曲解行为人的意志,这不可避免地会使法官做出不可接受的专断结论。{12}(P516)既然因同一客观现象可做不同主观解释,则法律如果要求采取“主观归责”,那么将使法律评价立足于薄如蝉翼的根据之上,丧失其坚实性。如此一来,唯一可行的做法便是就客观论客观,而不是力图在客观之中见证主观。对于法律规避行为的合法性来说就是,只看各微观行为是否为各法律实证地许可和支持,而不必去探究行为背后的自由意志。
  3.主观归责的无根据性
  再退而言之,即便假定法律得以有效运行的基础必须是主客观相结合的归责方

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{7}[英]霍布斯.利维坦[M].黎思复等译.北京:商务印书馆,1997.

{8}Paulson. International Encyclopedia of Comparative Law, vol.Ⅲ, Private International Law[M].Leiden: Brill Academ-ic Pub, 2007.

{9}[法]萨特.存在与虚无[M].陈宣良等译.北京:生活·读书·新知三联书店,2007.

{10}[法]莫里斯·梅洛—庞蒂.行为的结构[M].杨大春,张尧均译.北京:商务印书馆,2005.

{11}[德]莱布尼茨.神义论[M].朱雁冰译。北京:生活·读书·新知三联书店,2007.

{12}[法]亨利·巴蒂福尔,保罗·拉加德.国际私法总论[M].陈洪武等译.北京:中国对外翻译出版公司,1989.

{13}李双元.国际私法[M].长春:吉林大学出版社,2002.

{14}恩格斯.反杜林论[A].马克思恩格斯全集:第3卷[C].北京:人民出版社,1972.

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