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【期刊名称】 《法制与社会发展》
论“根据二分说”的优越性
【副标题】 再议企业劳动规章的法律性质及其制定、变更程序
【作者】 丁建安【作者单位】 苏州大学
【分类】 劳动法
【中文关键词】 劳动规章;法律性质;定型化契约;集体合意;根据二分说
【文章编码】 1006-6128(2013)03-0150-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2013年【期号】 3
【页码】 150
【摘要】

在劳资集体谈判制度不发达的国家和地区,企业劳动规章往往内容庞杂,目的与功能多元。由此决定,“根据二分说”关于劳动规章的法律性质宜分类处理、直接涉及劳动者切身利益事项的生效需取得劳动者同意的见解最为合理,且能从源头上避免劳动规章与劳动合同的效力冲突等不必要的争端。至于该学说的个别技术性瑕疵,则完全可以获得修补,这不应成为彻底否定该说合理性、优越性的理由。

【全文】法宝引证码CLI.A.1176115    
  导言
  在调整劳动关系的规则体系中,与劳动基准、集体合同、劳动合同相比,企业[1]劳动规章[2]的“地位是非常独特而且常常引起争议的”。{1}(P148)比如:劳动规章的制定、变更究竟应“资方单决”还是“劳资共决”?若“资方单决”,则劳动规章对劳动者具有法律约束力的依据何在?如何防止企业通过单方变更劳动规章篡改、架空劳动合同?劳动规章的内容与劳动合同不一致时,二者间如何取舍?等等。类似这些问题长期以来一直困扰着我国的劳动法学界、实务界。
  要回答上述问题,对劳动规章法律性质的追问在所难免。劳动规章的法律性质,有学者称之为劳动法上“永远的难题”。{2}(P26)对该难题,日本劳动法学界、实务界长期以来一直争论不休,并形成所谓“四派十三家”之说。[3]其中,“契约说”、“法规说”、“集体合意说”、“根据二分说”为最具影响力的几个学说。在我国台湾地区,以及近年来开始关注此问题的大陆地区,除个别学者外,[4]绝大多数学者对劳动规章法律性质的争论也都围绕着上述四个学说加以展开。
  有趣的是,无论是在大陆还是在台湾地区,“契约说”、“法规说”、“集体合意说”都支持者甚多,唯独“根据二分说”因被视为缺乏技术上的可操作性而支持者寥寥无几。[5]对此,本文不以为然。企业劳动规章内容庞杂,[6]目的与功能多元,在实务中所扮演之角色又与其所处国家或地区的劳动关系法律调整机制(尤其是集体谈判制度)关系密切。由此决定,任何企图将劳动规章的法律性质单一归结为劳动契约、法规或集体合意,进而寻求或“资方单决”或“劳资共决”的做法,都难免以偏概全而无法令人信服。劳动规章作为调整劳动关系规范体系中的一种独立规则形态,其性质应根据具体内容的不同而作分类处理。换言之,在劳动规章的法律性质以及由此相伴而来的劳动规章制定、变更问题上,本文仍坚持认为“根据二分说”的见解、观点更为可取。[7]为此,本文将从引发劳动规章法律性质争议的源头入手,进一步就该说的合理性、优越性、技术性修正后的可操作性问题发表一点个人的看法,希望能对相关争议的解决有所参考。
  一、企业劳动规章法律性质争议的由来
  探究企业劳动规章的法律性质,离不开对其历史沿革的梳理。当前,有学者认为,劳动规章的形成是劳动合同定型化发展的结果,为矫正劳动合同订立过程中的弊端而生,[8]这显然有悖于事实。
  正如马克思所说,一切规模较大的直接社会劳动或共同劳动,如同乐队一样,都或多或少需要指挥。作为协调共同劳动不可或缺的工具,劳动规章制度伴随着社会分工的发展,远在劳动法律制度产生之前即已存在。早在封建社会,伴随市镇的兴起,无论在东方还是在西方,手工作坊都取得了长足发展,学徒与帮工开始出现。尔后,大约在十四世纪的欧洲、我国明朝的中后期,在手工作坊的基础上,资本主义生产方式开始萌芽,以雇佣劳动为基础、有组织的、规模较大的工场手工业开始大量产生,早期的资本家与雇佣工人也开始成形。[9]显然,为协调彼此间不同的工作努力,这些学徒与帮工、被雇佣的工人在劳动过程中不可避免地要听从作坊主、雇主的指挥与命令。指挥与命令的常态化、书面化,即为劳动规章制度的萌芽。
  生产力继续发展。从18世纪60年代开始,始于英国,继而波及整个欧洲、北美的工业革命蓬勃兴起,以机械化与流水线作业为标志、雇佣众多劳动者通过分工协作开展生产的工厂日益增多。“为形成、维持厂内必不可少的生产秩序,经营者需要规定雇员的行为准则,即工作纪律以及对违反者的惩戒措施,这就是企业就业规则。”{3}(P151)此时,劳动法律制度尚未产生,劳资关系被视为“全然自由地对等人格者间之契约关系”,{4}(P6)由民法的雇佣契约篇加以调整,奉行契约自由原则,国家不进行干预。[10]因此,维护劳动秩序、保证劳动质量的任务基本上就依赖于这些雇主们自发制定的劳动规章。这些零星存在的劳动规章存在一些共同的特征,如:都由雇主或厂方一方制定,都只在劳动场所内部适用,内容与功能都较为有限,为“雇主基于指挥权之行使,就职场纪律所为之规定……为维护职场秩序而作成”。{11}(P252)正因为其内容与功能有限,因此,尽管伴随着“从身份到契约”{6}(P97)的社会进步运动,劳资双方的权利义务必须透过劳资合意方能加以决定,但此时关于企业劳动规章法律性质的争议尚未产生,其与劳动合同更多地体现为一种互补关系。
  伴随着科技进步、企业间的不断兼并重组,企业雇佣人数日益增多,劳动分工与合作也日趋复杂。在此背景下,若仍遵循传统的“要约一承诺”模式,企业与劳动者于劳动合同订立之际逐一就合同内容进行磋商,不仅手续繁杂,而且耗时日久,对双方都极为不便。基于此,为节约缔约成本,也为了统一企业内劳动条件,企业往往在其事先单方拟定的劳动规章中直接将各劳动合同的共同内容一并加以规定,并以此作为双方缔约的基础。劳动者“要么全盘接受,要么走开”。由此,企业劳动规章开始超越单纯的行为规则范畴,侵入原本应由劳资双方个别合意方能决定的权利义务关系领域,从而在内容上与劳动合同交错。更关键的还不在此。劳动关系天然具有长期性、继续性特征,短则数月,长则数十年。由此所决定,劳资双方不可能于缔约之际预见契约关系的全过程而事先加以周密安排,劳动合同天然具有“不完全合约的性质”,{7}(P2)对劳动关系“充其量只能发挥一种触发性作用”。{8}(P45)随着企业生产经营环境等因素的变化,劳动合同的内容、劳动条件的变更在所难免。因应劳动条件的变更,为避免逐一磋商的困难与麻烦,确保劳动条件的统一,最理想的模式莫过于劳资双方通过集体协商缔结集体合同。然而,在很多国家和地区,囿于工会体制的原因,集体协商多流于形式,在此情况下,为求便利,也由权力的扩张偏好所决定,以劳动规章的变更来因应劳动条件等的变化对企业而言乃自然之举,但这无疑为企业篡改、架空劳动合同提供了可乘之机。
  面对该种状况,为避免企业过于专断,劳动立法在承认企业单方制定、变更的劳动规章法律效力的同时对其内容加强监管就成为劳动者权益保护所必需。遗憾的是,受古典自由主义经济学“自由放任”、“国家不干预”思潮的影响,也是出于对传统习惯的承认,或许还有立法技术方面的原因,早期劳动立法对企业的经营管理权推崇有加。立法不仅肯定企业拥有单方制定、变更劳动规章的权利,对其内容法律亦不作具体限制,完全授权给企业自主决定,只要不违反法律的强制性、禁止性规定,即可对劳动者产生法律拘束力。英美法系国家的劳动立法迄今为止都是如此,如美国的《公平劳动标准法》、加拿大的《<劳动者>标准法》等。很多非英美法系国家、地区的劳动立法,如日本的《劳动基准法》、我国台湾地区的《劳动基准法》等,对雇员人数超过一定标准的企业制定劳动规章虽然在程序上有所强制,但内容同样是完全自由,由企业单方决定。
  英美法系国家之所以对企业全权授权,与其根深蒂固的雇佣自由理念密切相关,同时,其强大的工会、健全的劳资集体谈判制度、完善的司法体制也可以从外部避免其弊端。事实也证明了这一点。由于集体谈判制度发达,企业劳动规章在英美诸国的作用一直就很微弱,内容也多为劳动纪律方面的规定,相关争议很罕见。[11]但并非所有国家、地区都具备如此条件。在相当多的国家、地区,由于工会力量微弱,集体谈判多流于形式,司法体制也不那么完善,伴随着劳动合同订立的格式化、附合化,企业劳动规章往往乘虚而入,呈直接取代劳动合同、集体合同之势,成为规范劳资双方权利义务最主要的依据。由于在内容上与劳动合同、集体合同竟合,程序上由企业单方制定、变更,却具有国家所承认的法律拘束力,劳动规章法律性质的争议也就油然而生。
  二、关于企业劳动规章法律性质的最初争论:契约还是法规
  在现代社会,从事交易活动的市场主体受到的法律约束主要有两种,即国家或经其授权所制定的法律法规,以及经由个人自由意思所缔结的契约。[12]因此,关于企业劳动规章的法律性质,早期主要存在着“契约规范说”、“法规范说”两种观点。[13]
  (一)契约规范说
  “契约规范说”又被简称为“契约说”,最早源自日本劳动法学家对劳动规章法律性质的理解,包括“纯粹契约说”、“事实规范说”、“事实上习惯说”、“定型化契约说”等分支。我国学者近年来提出的“格式条款说”、[14]“劳动合同附件说”[15]等,基本也可归入该说之列。上述诸说的共同见解为:劳动规章为企业基于统一处理多数、个别的劳动关系之便利而事先单方拟定,本不具有法律约束力,嗣后经劳动者同意而成为劳动合同内容的一部分时,方对劳动者具有法律约束力。既然劳动者的同意为劳动规章法律效力的源泉,故劳动关系存续期间,企业对劳动规章的单方变更未取得劳动者的个别同意就不生效力。
  以劳动者的同意作为劳动规章的生效要件,充分体现了对劳动者意思的尊重,合乎现代法治社会劳资平等、自决、自治的理念,对劳动者的权益保护无疑具有积极意义。尤其是按照该说,当企业单方变更对劳动者更为有利的劳动规章时,对依该劳动规章制度而订立合同的原劳动者并不当然有效,这无疑有助于遏制企业通过单方变更劳动规章达到更改劳动合同的目的。尽管如此,该说的缺陷更为致命:
  首先,该说定位于个体本位,[16]以劳资间的个别合意为视角,完全无视劳动规章在企业经营管理上的必要性。这不仅与劳动规章作为劳动管理工具的职责、初衷相悖,也将企业的用工自主权剥夺得一干二尽。在企业规模日趋庞大、市场竞争日趋激烈的今天,其有无现实意义不无疑问。
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  其次,该说过高地寄希望于劳动者的意思参与能力与决策能力,片面套用民法的意思自治原则,所得结论与劳动关系的实际运行状况完全背离。实践中,“受雇人大多数都是在受雇之后才知悉有此等规则存在,乃致于常常受雇后仍不知此等规则者”,{4}(P187)劳动者的所谓“同意”根本无从谈起。加之“自由的契约以存在于契约背后的平等当事人为前提”,{9}(P137)面对作为企业劳动管理工具的劳动规章制度,缺乏选择余地的劳动者作出的所谓“同意”能有多大价值,能在多大程度上反映劳动者的真实意思,值得怀疑。事实上,除非放弃工作机会,否则就企业劳动规章的制定与变更,居于弱势地位的劳动者惟有沉默一途。将劳动者的被迫沉默拟制为“默示同意”、“录取时的概括同意”,[17]或“概括性授权”,[18]无异于对劳动者意愿的讽刺,实际效果势必将走向该说初衷的反面。
  最后,现实生活中大量劳动规章制度并不以契约的形式存在,对此该说也无法给予合理的解释。
  (二)法律规范说与修正的法律规范说
  正因为“契约说”存在上述弊端,加上企业劳动规章与劳动法律法规在外观特征上具有极大的相似性,均由一方按照一定程序单方制定并公布,且对特定范围内的全体成员具有普遍的约束力,“法律规范说”由是产生。
  “法律规范说”具体又可分为“经营权说”、“习惯法说”、“授权法说”三个分支,其基本见解为:劳动规章具有法律拘束力的根源,在于其所具有的法规范性质,而与劳动者的主观意思无关;无论劳动者对其内容是否知悉或同意,都要受其拘束。[19]
  由于“法规范说”与企业的私法主体地位不符,在理论逻辑方面无法自洽,且“过分拔高了内部劳动规则的法律地位……使资方因此处于近乎公权力对人民的统治地位”,{4}(P193)因此,并非所有持该见解的学者都认为劳动规章就是法律规范,更多学者是从法的效力赋予角度,主张劳动规章系由企业制定或变更,不可能具有法规范的性质,其之所以在企业内部具有一定的法律效力,“是国家基于管理社会经济的需要而采取的变通做法”,{10}(P74)即“对雇主订立之工作规则,在合乎劳工保护之趣旨限度内,赋予法的效力。”{11}(P91)故又产生出“修正的法律规范说”。
  “法律规范说”、“修正的法律规范说”虽然在劳动规章的法律性质上存在分歧,但基本立场一致,即承认企业拥有单方面制定内部事务管理规则的权利,以满足其参与市场竞争、组织现代化大生产的需要。应该说,该观点有一定的合理性,毕竟,劳动规章制度的形成,初始动因即是为了维系作业场所内部的生产经营秩序;而且从实际效果上看,该观点对推进劳动命令的执行、提高经营管理效率也具有一定的积极意义。问题是,随着企业规模的扩张,以及由此导致的劳动合同定型化,劳动规章的内容已大量涉及劳资双方的权利义务。在此背景下,该观点最大的问题即在于缺乏对劳动者意思的最基本尊重,置劳动者于任人处置的境地,“颠倒了法制上‘从身份到契约’的发展趋势,使劳工沦为次等公民,亦与现代化劳动法之基本目的‘保护劳工’,或更抽象地说‘劳动人格之回复’—大相径庭,其不当甚明。”{12}(P80-81)
  三、集体合意或根据二分:破解相关争议的两种不同思路
  之所以无论是将劳动规章定性为契约还是法规(包括所谓“准法规”),均有其缺陷,原因有二:一是在利益的维护上,二者均过于极端;二是在理论逻辑上,劳动规章自身也确实在内容、程序、效力上存在天然的内在冲突。具体言之:既然劳动规章由企业单方制定、变更,并得以此约束劳动关系的相对方,内容就不应涉足双方的权利义务关系领域;反之,若劳动规章涉足劳资权利义务关系领域不可避免,则在程序上就不能由企业单方决定,劳动者的话语权也必须得到应有的尊重。基于此,以倡导“劳资共决”为核心特征的“集体合意说”,以及将内容一分为二,主张在关系劳动者切身利益的事项上赋予劳动者同意权(或称否决权)的“根据二分说”应运而生。
  (一)集体合意说
  “集体合意说”其实是修正后的“契约规范说”。该说从劳动规章对劳动者的普遍适用性、反复适用性特征出发,认为劳动合同的内容、劳动条件固应由劳资双方合意加以决定,但立足于对现实的考量,主张个别劳动者对劳动规章制定、变更的同意可由劳动者的集体意思予以代替,未有劳动者集体意思之同意,劳动规章不发生法的效力。[20]
  当前,德国的劳动立法即采纳“集体合意说”的处理方式。在该种立法模式下,劳动规章的制定、变更必须经由集体协商,由劳资双方共同决定,劳动者与企业拥有同等决定权。[21]
  很显然,以集体协商、劳资共决的方式制定、变更劳动规章,既能满足劳动规章制度的集

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{6}[英]梅因.古代法[M].沈景一译.北京:商务印书馆,1959

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{11}杨通轩.工作规则法律性质之探讨—“最高法院”八十一年度台上字第二四九二号及八十四年度台上字第一一四三号民事判决评释[A].台湾劳动法学会.劳动法裁判选辑:(三)[C].台北:元照出版公司,2000.

{12}林更盛.对工作规则法律性质的几点初步想法—评“最高法院”八十年第二二四三号判决[A]林更盛.劳动法案例研究:(二)[C]台北:五南图书出版股份有限公司,2011.

{13}Norman M. Selwyn. Law of Employment (5th edition)[M].London: Butterworths,1985.

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