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【期刊名称】 《法制与社会发展》
裁量基准制定中的公众参与
【副标题】 一种比较法上的反思与检讨【作者】 熊樟林
【作者单位】 东南大学【分类】 比较法
【中文关键词】 裁量基准;公众参与;行政立法【文章编码】 1006-6128(2013)03-0021-11
【文献标识码】 A【期刊年份】 2013年
【期号】 3【页码】 21
【摘要】

在我国,理论与实务界一直主张,制定裁量基准需要履行公众参与程序,这在一些地方性立法中也已获得成文。但是,阅读国外行政立法的程序规定不难发现,法治发达国家对此并不热衷,大部分国家都在公众参与程序上为裁量基准设置了豁免条款。从现有研究来看,支撑此种排斥立场的根本原因在于,公众参与所蕴含的控权原理与裁量基准并不切合,而且公众参与将会带来的制度成本,也不是裁量基准工程所能担当。因此,我国现有学术立场和立法规定可能并不合理,其过于理想,我们需要以专家技术模式予以补充,确立一种多元开放的程序观。

【全文】法宝引证码CLI.A.1176114    
  一、问题的提出
  在我国,对于制定裁量基准究竟是否需要履行公众参与程序,学者们多是持肯定立场。譬如,有人认为:“现代国家的裁量基准通过‘公开’、‘公众参与’等程序要素来提升其自身的自当性,使得裁量基准实际上具有一种‘立法’的功能”,{1}“裁量基准的制定过程就是一种集体行动,应该把裁量基准制定的决策过程交给民主的、开放的、中立的、正当的沟通程序来运作,决策过程必须采取正当程序”。{2}“裁量基准的订立既是对法律认识理解的过程,也是行政机关与相对人沟通—协作—服务的过程,其最大的优势是规制对象的广泛而直接的参与……必须引入公众协商机制,强化行政过程中的利益沟通”,{3}“裁量基准在制定过程中应公众参与”。{4}“在现代复杂行政背景之下,我们不能完全把行政裁量基准制度合法性的实现过程托付给行政机关这个权威,而应该使过程更具有开放性、参与性……只有在一种更加开放和参与的环境中,行政裁量基准制度的合法性才能获得可靠保障”。{5}“裁量基准的制定应当充分征求和体现行政相对人、公众的意见,不能由行政主体自行决定”。{6}“要采用征集公众意见(Public comment)程序”,{7}否则,“没有公众参与的行政裁量基准是不能被公众所接受的”。{8}(P35)
  无独有偶,这些认识在一些在涉及裁量基准的地方立法中也不难发现。譬如,甘肃省人民政府在《关于印发甘肃省规范行政处罚自由裁量权工作实施方案的通知》中便提出要求:“要充分听取下级行政执法机关和一线执法人员的意见,采取各种方式征求有关专家和行政管理相对人的意见,不断完善规范行政处罚自由裁量权工作”。又如《宁夏回族自治区规范行政裁量权办法》第14条中规定:“行政执法部门应当采用召开座谈会、论证会、听证会和媒体征求意见等方式,广泛征求、听取基层行政执法部门、行政执法人员和行政管理相对人对行政裁量基准的意见和建议,确保行政裁量基准科学、合理、具有可操作性。”同时,在一些地方性行政程序规定中,我们也可以读到诸如此类的规定。譬如《湖南省行政程序规定》第45条规定:“本规定所称规范性文件是指除政府规章以外,行政机关和法律、法规授权的组织制定的,涉及公民、法人和其他组织权利义务,在一定时期内反复适用,具有普遍约束力的行政公文”,第48条规定:“制定规范性文件应当采取多种形式广泛听取意见”。在实践中,《湖南省工商行政管理机关行政处罚自由载量权实施办法》便是通过“举行制定行政处罚自由裁量权基准听证会”的方式制作完成的。[1]类似的立法,还有《山东省行政程序规定》第47条第1款规定:“制定规范性文件,应当采取座谈会、论证会、公开征求意见等方式广泛听取意见”;《安徽省行政机关规范性文件制定程序规范》第11条规定:“起草规范性文件,应当体现立法法规定的原则,深入调查研究,总结实践经验,广泛听取有关单位和个人的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会和公开向社会征求意见等多种形式”;《江西省行政机关规范性文件制定程序规定》第9条规定:“起草规范性文件,起草部门或者机构应当组织人员深入调查研究,总结实践经验,广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。”
  总体来说,主张上述立场的根本理由在于,裁量基准作为行政立法的一种载体,既然对行政相对人已经具有间接法律效力,[2]自然也应与现有民主政治理论不相违背。从形式上来看,裁量基准的效力来源并不是立法机关,而是行政机关,是行政机关自己颁行的规则,是一种行政自制规范,或者说是一种自制型的行政规范。{9}它在本质上就是行政立法。因此,就输送民主的逻辑理路而言,它从一开始就与传统的一元制民主理论有所冲突,它并不是立法者的技艺。传统民主观念认为,行政机关的代表性或民意基础相较议会而言更为薄弱,并且不具有多元组合的特征,其所体现的反倒是政治的片面性或单一性。同时,在程序上,行政机关的议事程序亦相对较为简便、弹性及灵活,相较议会或司法而言欠缺谨慎与彻底性。因此,传统理论一直是否认行政行为含有正义内容。在宪政体制的正当性链条中,包含裁量基准在内的行政立法通常并不被理解为能够获得正当身份,甚至于他们更加倾向于“行政命令订定的整个过程都是封闭的暗箱操作,其对外公开的只是讨论的成品,而非讨论的过程”。{10}(P180)因此,裁量基准要获得一国宪政体制的接纳,就不可避免地含有补充正当性的强烈需求,我们必须找到一种和议会立法类似的民主形式,让公民做更为直接的言词陈述和利益表达。而十分巧合的是,在形式上,“公众参与”就是一种类似于议会立法的民主制度,其能够扶正裁量基准的正当性角色,从而使得制定裁量基准的活动和立法活动并无二致。此正如学者所言,“公众参与模式”是通过建立一种公平代表、有效参与的“制度过程”,搭建各种利益表达、交流、协商、妥协的平台,并在此过程中使行政政策和决定合法化。{11}
  但问题是,制定裁量基准究竟是不是像我国学者和立法者所理解的那样,一定要引进公众参与程序呢?这个看起来似乎没有任何争议的问题,其实并不那么简单,否则一些有着比较法背景的学者就不会不留情面地说:“解释条文、确定执法标准、建立操作规程,更依赖专业知识、注重实践经验。专家的意见是中肯的,专家参与论证是必要的,但征求公众意见就有些不着边际了。”{12}从根本上来说,本文目的就是要指出上述立场的不妥之处。我们认为,裁量基准并不需要遵守严格的公众参与程序,甚至于在某种程度上可以不用履行公众参与环节。上述来自理论与实务界的华丽观点并不妥当,它既无法获得行政机关的认可,同时也无法付诸实施,这种说法从一开始就没有深刻地理解裁量基准的控权逻辑,而相反,我们需要添加一种与公众参与对立的追求理性主义的专家技术模式作为补充,确立一种多元、开放的程序观。
  二、比较法上的排斥立场
  作为行政立法的一种类型,裁量基准并不是我国首创的控权技术,它在任何国家都存在,在美国法上,它属于行政立法中的“非立法性规则”(non-legislative rule){13}或“解释性规则”(inter-pretative rule);{14}在德国和日本法上,它属于“行政规则”;{15}(P23)在法国法上,它则被称为“裁量指示”。[3]因此,对于其制定是否需要履行公众参与程序,我们不妨先从比较法上做一项大致的观察。
  总体而言,国外行政立法的公众参与制度并不包括裁量基准在内,而是只针对具有外部效力的法规命令(德国和日本)和立法性规则(美国和英国)。法治发达国家对行政立法的划分并不像我们这样复杂,主要根据行政权限的大小,划分为行政法规、部门规章、地方规章、其他规范性文件等多种类型。它们一般采用的是一种可被称为“双元结构”划分思路。譬如,美国《行政程序法》(APA)将行政立法划分为立法性规则(legislative rule)和非立法性规则(non-legislative rule),二者的区分方法是有无获得法律授权,非立法性规则缺少法律授权,因而对外没有直接效力,本文所说的裁量基准,就属于其类,这在英国行政法中也有类似规定;又如,在德国,《基本法》也将行政立法划分为两种类型,法规命令(Rechtzverordnung)和行政规则(Verwaltungsvorschriften),区分方法和美国并无二致,行政规则对外也没有直接效力,裁量基准亦属于其类,这在日本行政中也有类似的规定。
  整体上,国外行政立法的程序制度,就是建立在上述双元结构上的。一般来说,需要法律授权的行政立法,如立法性规则和法规命令等,立法者往往会要求履行严格的法律程序,包括公众参与在内;而不需要法律授权的行政立法,如非立法性规则和行政规则等,立法者则往往只课以较为宽松的程序要求,在大部分情况下,需要较高行政成本的公众参与程序,就是其中可被省略的环节。当然,需要说明的是,域外国家之所以会做诸如此类的制度安排,其中最主要的原因在于,不需要法律授权的行政立法不具有直接的法律效力,它一方面在行政执法中不具有强制执行力,并不可以作为行政行为的合法性依据;另一方面在司法活动中,法院也不需要对其保持较高的尊重,甚至于,法院还可以对其加以合法性审查,[4]进而予以修正。因此,即使宽松的立法程序可能会造成裁量基准民主内容的缺失,实践上,它也并不会导致较为严重的不利后果。
  在国外,裁量基准并不像我国一样,获得了如此集中的关注,相反,人们是将其放在非立法性规则或行政规则中一并观察,基准只是其中的一个具体类型。除此之外,还包括政策说明、通知等等其他类型的规则形式。类似地,关于裁量基准制定程序的探讨,也被囊括在非立法性规则和行政规则之中。因此,以下,我们拟以英美行政法法上非立法性规则和德日行政法上行政规则的制定程序为观察对象,具体呈现其基本态度。
  (一)美国《行政程序法》上的“例外程序”[5]
  在美国,行政立法的程序要求,被集中规定在美国《行政程序法》(APA)第553条中。第553条共有五个条文,与本文有关的是其中的(b)(c)(d)三条,[6]这三条合计起来,往往也被称为“通告一评论一公布”程序。[7]我国学者一般会将美国行政立法划分为正式程序和非正式程序两种类型,从对第553条的阅读来看,它们的区分关键在“评论”这一环节。实际上,无论是正式程序,还是非正式程序,二者都要履行全套的“通告一评论一公布”手续,只是在具体的评论方法上,正式程序需要通过面对面的“听证”方式进行,而非正式程序只需采用书面方式进行。所以,美国行政立法程序其实只有“通告一(书面)评论—公布”和“通告一(听证)评论一公布”两种方式(见下表),而美国行政立法的公众参与精神也主要就体现这两种程序之中。但是,非常可惜的是,它并不包括非立法性规则(或裁量基准)在内,从通告到公布的三个环节,立法者都给裁量基准安排了例外的通道:

┌─────┬────────────┬────────────┬────────────┐
  │     │通告(APA.§553. (b))│评论(APA.§553.(c)) │公布(APA.§553.(d)) │
  ├─────┤            ├────────────┤            │
  │正式程序 │            │口头          │            │
  ├─────┤            ├────────────┤            │
  │非正式程序│            │书面          │            │
  └─────┴────────────┴────────────┴────────────┘

  1.通告程序:(b)条规定的是“通告”程序,(b)条第一款规定,所有规则在制定前都要通过《联邦登记》(the Federal Register)进行通告。[8]但是,紧接着,第二款又规定其并不包括解释性规则、一般性政策说明等在内。[9]类似于裁量基准的解释性规则(非立法性规则),在制定前是不需要在《联邦登记》上公告(notice)的。因此,即使我们对公众参与做最为广泛的理解,将公告(no-tice)算是最低限度的公众参与,其也与裁量基准毫不相关。
  2.评论程序:(c)条规定的是评论程序,这是界分正式程序与非正式程序关键部分,主要规定了书面评论和口头评论两种方式。但是,由于它是建立在通告基础上的(After notice),而由于解释性规则无需履行通告程序,因此自当也没有被评论的可能。
  3.公布程序:(d)条规定的是公布程序,但需要注意的是,它在第(2)项明确地指出,解释性规则都无需遵循。[10]长期以来,这正是美国学者们最为愤怒之处。{16}
  可见,在美国,无论是正式程序,还是非正式程序,它们都不包括裁量基准在内。在两种程序之外,美国法上非立法性规则的制定程序,独立构成了一个第三种类型,在本文中,我们将其称为“例外程序”,或者像王名扬老先生一样,将其称为“自由裁量程序”。{17}(P360)这种程序的显著特征是,“行政机关制定解释性规则无需遵守任何程序”,{14}当然,也没有所谓的公众参与力量的介入。
  (二)英国法上“不被承认的参与权利”
  英国1946年颁布实施的《法律文件法》(Statutory Instruments Act)尽管规定了系统的公众参与程序,但其在关于“法律文件”的定义中(Definition of Statutory Instrument)实际上已开明宗义地说道,该法只规范委任立法,{18}(P555-556)“对非正式的行政规则根本就不适用,也就谈不上公开和评价的基本要求”,英国人“拒绝对‘非正式规则’规定过于详细的程序,因为这会损害规则的灵活性和便捷。而且,公开和评价程序意味着容许协商,就得有妥协与变化,这将让规制‘渗水’,被弱化”。[11]在英国,类似于裁量基准的规制和政策制定中的公众参与,被称为“咨询”。实践中,有些规范特定事项的立法要求进行公众咨询,但是,“即使在对咨询有合法期待的情况下,英国法院在实践中也很少将进行咨询认定为普通法上的义务,因为在英国法中,在制定法律和法规的过程中进行公众咨询并非一般性义务”。并且,长期以来,英国旨在规范公众参与的《咨询实务准则》,也“并没有法律效力”。{19}(P130- 131)正因如此,哈洛(Harlow)和罗林斯(Rawlings)两位教授才会直截了当地说:“尽管我们看到,被行政决定影响的人有权‘陈述意见’,但英国行政法并未承认一般性的或群体性的规则制定参与权利”,{20}(P388)毋庸置疑,这当然也包括裁量基准在内。
  (三)德国法上“行政之家产”(Hausgut)
  为了能够获得更多的证明材料,我们不妨再将视角转向有着欧陆法传统的德国和日本。
  诚然,从目前来看,形式上,可能只有德国行政立法的程序设计中囊括了行政规则,要求其也需要采用司法型的正式听证程序加以制定。尽管从程序法上来看,《德国联邦行政程序法》并没有对行政立法做严格的程序要求,但是,德国《各部共同事务规则》却从内部为行政规则设计了一套严格的程序机制。“德国的行政立法程序中基本采用了直接听取意见的方式”,“《各部共同事务规则》的规范领域涵盖了法案、法规规章案、行政规则草案以及通知案的制定程序”。{21}德国联邦政府所订定的一般性行政规则,必须经过联邦上议院(Bundesrat)的同意批准。某些法律,甚至都将行政规则与法规命令一视同仁,同时适用机关间会商、专家参与、利害关系人听证、联邦上议院批准等等程序,程序要求较为严格。{22}(P222)
  不过,这并不意味着我们会得出不同的结论。恰恰相反,在德国,《各部共同事务规则》只是行效于行政机关内部的自治规范,它的效力并不外化或者说并不强硬。正因如此,也有很多不同意见者认为:“德国主流观点主张,行政规则的订定权乃行政之家产(Hausgut),且行政规则非属法规,不能拘束一般人民,德国所谓行政立法之监督与限制,乃完全针对法规命令而设,并不包括行政规则”。{23}(P208)并且,这种立场在毛雷尔(Hartmut Maurer)那里也并没有什么两样,毛雷尔说:“与法规命令相同,行政规则的制定程序简单、迅速,原则上没有什么手续要求”,“行政规则原则上只需要通知相对的行政机关……行政规则具有外部效果的,应当公布,这种主***来越多,公布具有法治国家的根据,但,公布不是行政规则的生效要件,而是从其外部效果中派生出来的义务”。{24}(P608)可见,在德国,公众参与并不是制定裁量基准的必经程序,这个义务的内容就和裁量基准本身的控权逻辑一样,只是行政机关作蚕自缚而已,它更像是个道德准则,而非法律义务。
  (四)日本2005年《行政程序法》中的“例外条款”
  在日本,关于行政立法的法治化问题,1993年《行政程序法》和2005年《行政程序法》的态度,截然不同。1993年《行政程序法》尽管规定了裁量基准的内容,[12]但是,该法主要调整对象却是行政处分和行政指导,而非行政立法。{25}“程序法当初并未将行政立法作为其对象”,{26}(P210)更加无所谓裁量基准中的公众参与技术。日本1993年《行政程序法》第1条第1款明确规定:“本法的目的在于通过规定与处分、行政指导以及申报有关的行政程序上的共同事项,以确保行政活动的公正和提离其透明性(指行政上的惫思决定之内容及过程对国民而言是明晰的),从而有助于保障国民的权利利益”。{27}
  但是,这种立场并没有获得广泛认同。在1998年通过的《中央省厅等改革基本法》中第50条第2项规定,政府政策必须反映民意,应建立完善的“意见提出程序”。随后,日本内阁又于1999年3月23日通过了一个名为《有关行政法规规则制定及修改废除的意见提出程序》的决议。同年4月1日起,政府各部门均开始实施该决议,适用的对象是行政法规和各种行政规则,包括《行政程序法》中占有重要分量的“行政许可审查基准

  ······

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【注释】                                                                                                     
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