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【期刊名称】 《当代法学》
中国特色社会主义民法学理论研究
【作者】 蔡立东曹险峰【作者单位】 吉林大学
【分类】 民法总则【中文关键词】 中国特色;民法学;社会主义;实质正义
【期刊年份】 2013年【期号】 3
【页码】 3
【摘要】

民法是法治的真正法律基础,中国特色社会主义民法学理论是中国特色社会主义法学理论的重要组成部分,根植于中国特色社会主义法治建设的伟大实践,它主要包括:社会主义民法模式理论、自我设限的民法调整对象理论、职能主义的法人制度理论、以人为本的人格权法理论、设权行为与实行行为区分的民事法律行为效力理论、三重所有权与平等保护并重的物权法理论、合同自由与合同正义平衡的合同法理论、体系创新的侵权责任法理论、和谐婚姻家庭关系理论、义务与责任区分的民事责任理论。

【全文】法宝引证码CLI.A.1176087    
  作为地方性知识的法律,隐藏着每个民族最深层次的奥秘,中国法律必然与中国国情以及中国人对事物的想象力和想象方式相联系。中华民族需要发展与中国独特的现代化道路相适应的民法制度。只要我们以中国特色的社会主义法律及其实践作为提出理论问题、凝炼理论命题的根据,就能发展中国特色的民法学,以最终体现中国特色社会主义民法的特点和优势,创造具有中国特色、中国品格和中国气派的民法学。
  一、社会主义民法模式理论
  中国民法的精神特质反映着中华民族对国家伦理和社会个性的共识性理解,既体现了中国文化传统和历史经验的积淀,也承载着我们对理想社会秩序图景的期盼。我国在从传统社会向现代社会、从计划经济向市场经济、从集体主义向私人自治转型的过程中,并未像前苏联和东欧国家一样实行“休克疗法”的社会变革,而是始终既要维持社会稳定,又要为社会松绑,一直采取“摸着石头过河”的渐进式改革策略。与这种渐进式改革策略相适应,面对历时性问题共时性解决的现实挑战,转型社会背景下的社会主义民法承载着平衡发展与稳定、公平与效率的历史使命,努力探寻和测试国家与个人和社会的作用边界,实践着具有中国特色的、鲜明地体现社会正义和公平合理元素的社会主义民法模式。
  中国特色的社会主义民法模式一方面捍卫并体现社会主义制度的内在诉求,以职能主义的法人制度、民事法律行为效力制度以及三重所有权制度等维持国家对社会变革整体走向和节奏的有效控制。以公有制经济为基础的社会主义民法制度设计无论对中国社会系统工程的修复与建设,还是对整个社会实质正义的维护,都起到重要作用。[1]另一方面,中国特色社会主义民法模式充分吸收了传统民法的基本元素,拓展了私人自治的空间。《民法通则》不仅明确承认了自然人的主体地位,而且赋予法人以私法主体资格。确认了私人的主体性,私人得以自己的意思形成法律关系,设定民事权利、义务的内容及其变动机制,建立了体现并捍卫私人主体性的包括人格权、物权、债权、知识产权在内的完善私权体系。
  民法的社会主义模式以保持社会稳定为前提,宽容私人自治,积极稳妥推动社会转型与发展,使我们看到了渐进式社会转型与全能主义国家渐次退却之共生关系。政府从对社会进行事无巨细的管制逐渐转变为着力于对社会的宏观调控和理性干预,而一个由独立、自治、保有私益的个人所构成的自主性日益增长的市民社会次第崛起。[2]既松绑了社会,使中国充分享用了私人自治给社会带来的活力,又避免了私人自治给社会秩序造成的过度冲击,达成了社会的有序、可控、渐进发展,践行了民法的人文关怀。[3]
  适应社会转型和发展的渐进式策略选择,中国特色的社会主义民法模式实行渐进式的民事立法战略。就制定民法的步骤和形式而言,要制定一部完整的民法典有困难,条件还不成熟。所以决定采取“零售”的方针,即先制定单行法,根据需要,哪个成熟了,就先制定哪个。[4]正是“零售”这一实事求是的立法方针,富有成效地推进了民事立法进程。
  中国社会三十多年来的沧桑巨变及其巨大的发展成就已经成为社会主义民法成功推进社会进步和发展的最好证明。总结本土经验,并进行理论升华,提炼中国特色民法模式的理论构成和实践样式,向世界奉献中华民族解决本土问题的特有智慧,提升中国法学与世界法学的对话能力,提高中华法制文明对世界法制文明的贡献力。这不仅是解决具有中国背景问题的实际需要,也是我们对世界法制文明的应有担当。
  二、自我设限的民法调整对象理论
  《民法通则》第2条规定,中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。由此确定了民法调整对象的“平等主体关系说”。该说主张民法调整对象是平等主体间的社会关系,不仅调整财产关系,也调整人身关系,进而民法应被定义为调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。这构成佟柔、王家福等首倡的以有计划商品经济为经济基础的民法调整对象理论的经典表达。[5]
  “平等主体关系说”之所以通过平等主体这一标准明确民法的调整对象,渊源于当时特定的历史条件。由于计划经济体制的长期存在,纵向的经济管理关系是我国经济生活领域的基本社会关系,与此对应,学说上曾产生过需不需要民法的疑问。此时,“平等主体关系说”首先承担起了确证民法独立存在的特殊功能。改革开放之初,人们对计划和市场各自疆域的正确认识尚未形成,当此之时,民法、经济法的调整对象之争达到高峰,民法与经济法各自的调整对象是论战各方必须回答的首要问题。论战各方以对关于经济体制的不同主张为理论资源,其各自的论理折射着关于中国社会转型方向和方式的不同认识。经济法学者主张的“纵横统一说”,将经济领域的横向经济协作关系和纵向管理关系统统纳入经济法调整,主张民法只调整家庭内部的人身、财产关系,如婚姻关系、继承关系等。《民法通则》的制定者承担着为民法、也就是为市场经济开疆拓土的历史使命,必须要用一个容易赢得认同的标准将人们的经济和家庭生活场域从国家权力的笼罩中解放出来,给市场开拓更大的作用空间。当时私法在中国又属于理论禁区,立法不可能从公、私法划分的角度界定民法的调整对象。[6]于是,借描述民法调整机制特征的方式解决民法独立性的“平等主体关系说”,作为一个富有智慧的选择,有着不可低估的、相对的历史进步性。通过强调“民法主要调整平等主体之间的财产关系,即横向关系、经济关系”,[7]该说使民法超越了亲属关系法,提供了市民生活的基本规则,实现了民法内部的统一,从法律思想方面承认了中国民法社会的存在,[8]为中国经济的市场化改革和人的全面解放提供了最为基础、也最为稳妥的法律保障。
  “平等主体关系说”还给民法灵活地确定自己的适用范围提供了有效的支点,法院可以通过解释《民法通则》第2条,因地制宜地设定民法的制度容量。“平等主体关系说”被法院援引为确定开关民事案件立案闸门以及该闸门开启幅度的依据。何为平等主体,不仅立法未给出可供依凭的明晰标准,学理上也没有固定的结论,悉由法院根据自己的解释权自主确定。如果可以任意转换角度,在事实层面,任何主体之间的关系都可以发现不平等的因素。由此,“平等主体关系说”实际成为法院回避介入其无力处理之社会纠纷的盾牌,承载着“司法自制”,以此为据的民事案件受案范围成为合理厘定司法之社会作用空间的灵活装置。法院基于对自己在政治权力架构中地位的理性认知,通过灵活地利用“平等主体关系说”,以非发生于平等主体之间为由将诸多纠纷挡在司法程序之外。在特定的社会发展阶段,司法机关无法兑现过度的权利诉求,避免触及既成的核心利益结构,理性而有益的选择保持节制,同时在社会关系的边缘,积极发挥作用,有利于稳妥地建立并维护司法权威。此种“司法自制”完全可以成为司法的美德,对于建立和逐步强化司法权威、保卫社会具有重要的现实意义。
  “平等主体关系说”也暗合了中国民事立法的立法目的。中国民事立法无论是保障自然人、法人的合法民事权益,还是正确调整民事关系,都以适应社会主义现代化建设事业发展的需要为前提。基于发展对于当代中国的极端重要性,不能因保护民事权益而阻碍社会主义现代化事业。实际上,国家保留着可以随时重新厘定社会的边界和控制社会各个阶层和领域的权力。而民法关于调整对象的规定则一方面为这种国家权力的实现提供了实现机制,另一方面又为私人自治厘定了相对确定的作用空间。
  三、职能主义的法人制度理论
  立法要有中国特色是制定《民法通则》的首要指导思想,这种思想体现在法人分类问题上,就是要因应中国法人制度的独特问题意识,采取有别于传统民法的分类思路。在法人制度设计上,摒弃将法人分为社团法人和财团法人的“结构主义”法人制度,转而采“职能主义”的法人制度,以法人在国家构想的社会结构中承担的不同职能作为分类标准,将法人分为机关法人、事业单位法人、社会团体法人和企业法人,并分别配置不同职能的制度安排。《民法通则北京大学互联网法律中心》出台后,学界也将此种法人制度解读为民事立法中国特色的例证。[9]
  “职能主义”法人制度的核心是:以实现国家对法人的管制为制度宗旨,以国家与法人间关系为背景,从外在于民事主体互动的纵向鸟瞰视角界定立法面对的问题及问题的解决思路,[10]法人制度首先要满足的是国家对不同类型法人的职能定位得以实现,法人被想象为一个融洽无间、各利益群体各得其所、没有内部利益冲突的组织,作为制度利用者的民事主体如何利用法人制度以及对因利用法人制度引发的民事主体间利益冲突的裁断则被这种分类模式所遮蔽,而无法纳入法人制度的视野。
  按照职能主义的逻辑,《民法通则》规定的法人包括两类,一类是企业法人,另一类是机关(包括部队)、事业单位和社会团体法人。[11]民事立法将企业法人与机关、事业单位和社会团体法人作为相互对举的存在,企业是赢利性的经济组织,就其职能而言,在于通过提供商品和服务等经营性活动,追求盈利。与企业法人对应,机关、事业单位、社会团体均非赢利性的经济组织,其职能不在于从事经营性活动,追求盈利。就法人类型而言,首先映入立法者眼帘、并为立法者看重的是在国家构想的社会整体结构中法人是否具备从事赢利性活动的职能,我国民事立法是以是否主要从事赢利性活动作为法人的分类标准,并以此为逻辑线索的安排法人制度立法的结构。
  在国家与国营企业间的关系上,“职能主义”的法人制度厘清了国家与国营企业各自权利、义务与责任,通过强调法人独立承担民事责任,塑造了法人相对于国家的独立性,催生了法人自主经营的活力。法人制度设立之初,立法者面临的首要问题是界定国家与企业的关系,其主要宗旨在于赋予国营企业以法人地位,实现国营企业相对于国家的独立性。《民法通则》酝酿的过程是中国经济体制改革由农村转人城市之时,而城市经济体制改革中心任务是增强国有企业的活力,当时的决策者认为国有企业活力不足的根本原因在于企业没有独立性,于是增强国有企业独立性成为此一阶段有关立法和政策的核心关注。当时尚没有关于企业组织形态的单行立法,不能指望通过单行法满足确证企业独立法律地位的迫切立法需求。《民法通则》作为民事基本法则被不加选择地赋予了这一历史使命。
  在这一特殊的时代背景下,我国的法人制度既有打破计划经济、强调法人独立身份的特点,同时,又不可避免地带有计划经济的痕迹以及一定的时代局限性。[12]从国内来讲,给国营企业以法人地位,有利于解决企业吃国家大锅饭的问题。国营企业以国家委托给它经营管理的财产承担责任,自主经营,自负盈亏,除政策性亏损和特殊情况,国家财政一般不再负责,这样就可以促使这个企业改善经营管理,也有利于扩大企业自主权,搞活经济。对外来讲,我们建立法人制度,把国营企业跟国库划开,也有利于我们对外交往。明确国营企业的法人地位,其以国家委托他经营管理的财产独立承担民事责任,就可以避免国家对国营企业的债务承担无限责任。[13]第二方面的考虑主要源于对我国政府在国外遭遇之诉讼的回应,突出国有企业的法人地位,从法律上根本地解决了国家对国有企业的民事活动承担无限责任的问题。
  四、以人为本的人格权法理论
  《民法通则》在“民事权利”一章单列“人身权”一节,从法律制度层面,较为全面、深入、充分地确认了诸多人格权。若干司法解释及《侵权责任法》,更加丰富与发展了人格权的保障体系,切实有效地维护了人的尊严与自主,彰显了“以人为本”这一社会主义制度根本属性,有效地贯彻了“国家尊重和保障人权”这一宪法的基本原则。人格权法这种以人为本的特色主要体现在如下几个方面:
  第一,重新厘定人格权与财产权的关系,极端重视人格权及其保护。与其他国家从尊重财产权角度来保护人,逐渐过渡到从人格尊严角度保护人这一缓慢进程不同,1982年《宪法》确认了公民人格尊严和人身自由的基本权利,1986年通过的《民法通则》专章规定民事权利,并明确确认了人身权,作为人的根基性权利,与财产权一道,共同构筑了中国民法上“人”的全景图像,人格权较之于财产权的优势地位得以径直确认。立法机构和《民法通则》的起草者们的远见卓识及其致力于中国法制建设的精神值得赞赏。[14]
  第二,以正面确权方式构筑了健全的人格权权利体系,人之为人所应享有的人格权在中国法框架下得到了较为全面与细致的保护。我国立法和司法解释构建了一个较为全面的人格权权利体系及保护制度,生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、隐私权、人身自由权、婚姻自主权等等,皆正式被确立;死者、胎儿人格利益以及身份法益皆得到有效的保护;同时,为弥补具体人格权的不足,还承认了一般人格利益保护制度。经过《民法通则》制定以来的近三十年的发展,人格独立、人格自由与人格尊严得以全面彰显。
  第三,立法上明确确立了一般人格利益的保护机制,有力地提升了对人格尊严保护的周密性与全面性。我国以《侵权责任法》第2条创制了人格权体系的独特构成模式:全面列举具体人格权+抽象的一般人格利益保护。一般人格利益保护机制的正面确立,对于人格尊严的全面保护具有重要的意义,它赋予法官以一定的自由裁量权,从而能有效应对现实生活中形形色色的、不在具体人格权调整范围内的侵犯人格权益案件,对于柔化“法典化”的封闭性及保持法律与社会生活的同步性,都具有不可估量的重要意义。
  第四,充分尊重与保障生命权。在《侵权责任法》第2条明示保护的权利中,生命权被置于首位。我国法一直致力于对生命权的保障,并对侵害生命权的民事责任做了较为详尽的规定。以往司法实践基于“继承权丧失说”,将农村村民与城市市民身份的不同作为计算受害人死亡赔偿金的标准,造成了“同命不同价”的表象。《侵权责任法》的实施,改变了这种做法,突显出对生命权的一体保护与尊重。
  第五,以独立的人格权法承载人格权权利化的立法表达。人格权法应该单独立法并最终成为民法典独立的一编,详细规定各种具体人格权的内涵和外延、不同类型权利之间的关系、权利之间发生冲突时进行利益衡量的规则等。[15]人格权法的独立成编,不仅是对传统大陆法系民法典体系的重大发展和完善,也是适应我国建设社会主义法治社会、保障人权、弘扬人的全面发展的需要。[16]人格权的独立成编,对于民事权利的体系化构建、人格权权利化的路径及其实施效果,都是一个有益的探索。同时,人格权的权利化,权利的宣示意义更加突显。
  五、设权行为与实行行为区分的民事法律行为效力理论
  民事法律行为制度因应远期交易的信用保障需求而生,以意思表示为要素,调和了个人自主与自我负责、个人自由与社会公益,最大限度地保障了经济活动的运作不受政府的统制或支配,而充分依赖由个人意思决定所形成的自由竞争。个人自主及自由竞争为规律经济活动的高度有效手段,可以将劳力与资本导引至能产生最大效益的场所。[17]
  民事法律行为的效力状态表征着国家对于当事人意思表示的不同评价,是法律规范当事方与国家间的关系以及在当事方间分配利益与负担的核心技术机制,对于国家关于良性社会秩序的整体构想以及当事人利益的实现影响甚巨。以物物交易和即时交易为基本形式的早期商品交换中,信用极不发展,不可能从一项交易行为中抽象出意思表示合致或现代意义上的法律行为观念,也不可能严格区分表意设权行为与其履行行为。严格意义上的法律行为观念只有在有约束力的意思表示无须靠即时交付等实行行为来保障,并且在时空上与后者相分离时,才可能真正形成。脱离了“法律上可期待的信用”这一命题,就不可能充分理解法律行为的本质。[18]
  我国民事法律行为制度的特色集中反映于交付、登记、审批等实行行为对于民事法律行为效力的影响。我国民法强化了意思作为决定民事法律行为效力之核心要素的法律地位。首先,确立了法律行为效力与实行行为区分的法律原则。立基于法律的体系强制,通过采取债权形式主义的物权变动模式,民事法律行为效力与交付、登记等实行行为完全分离。由此,实行行为不再具有决定法律行为效力的意义,进一步确证了意思在法律行为的构成和效力上的核心地位。其次,丰富了法律行为的效力状态谱系。与其他国家和地区的民法不同,民事法律行为的效力评价,根据我国民法,在有效、无效、可撤销、效力待定之外,还可能处于未生效状态,[19]以限缩行政审批对法律行为效力的牵制。在此种效力状态谱系下,未经行政审批的中外合资经营企业股权转让合同、矿业权转让合同、海域使用权转让合同等被界定为未生效合同,并被赋予等同于有效合同的法律效力,折射着平衡私法自治与国家管制的全新技术路线,进一步弱化了实行行为对于民事法律行为的影响,极大地拓展了意思表示的作用空间。
  六、三重所有权与平等保护并重的物权法理论
  社会主义初级阶段,我国坚持以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。由于抽象的所有权异化为对生产资料的占有,转化为对无产者“剩余价值”的剥夺,导致必须从价值取向上改造所有权理论,体现为从完全的个人意志自由发展到所有权的社会化思想,[20]以三重所有权制度,体现和捍卫我国的基本经济制度。国家所有权、集体所有权是社会主义公有制的法律体现,对于实现全体国民平等地占有财富和分享社会发展成果,维护社会的长治久安,具有不可替代的作用。谁敢欺负我的人
  为维护社会主义公有制的物质基础,《物权法》改变了传统民法的抽象所有权原则,实行所有权的类型化,坚持国家、集体和私人所有权的划分,通过关于所有权的客体的规定,明确了国有财产和集体财产的专属范围、规范了国家所有权和集体所有权的行使,强化了对国有财产的保护效能。
  《物权法》虽然在客体和行使等方面区分三重所有权,但摒弃了“公有制的实现阶段理论”,确立了平等保护的原则,为社会主义市场经济提供法律保障,奠定了中国发展市场经济和保护人民个人财产权利的法理基础。社会主义市场经济条件下,各种所有制形成的市场主体通过市场机制在统一的市场上发生法律关系。《

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【注释】                                                                                                     
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