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【期刊名称】 《河北法学》
依法行政新论
【副标题】 一种制度哲学的思考
【英文标题】 New Discussion on Administration according to Law
【英文副标题】 A thought of system philosophy【作者】 陈妮
【作者单位】 广西师范大学法商学院【分类】 行政管理法
【中文关键词】 依法行政;制度哲学;制度保障
【英文关键词】 administration according to law;system philosophy;system security
【文章编码】 1002—3933(2003)04—0152—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2003年【期号】 4
【页码】 152
【摘要】

依法行政受到了百般曲解,其原因有:提出方式不对路,实践部门有意歪曲,法律规范不完备。制度基础不坚实等等,赋予依法行政理论制度意义和哲学理念并重新进行制度构架是解除困境的一种新思路。

【英文摘要】

Administration according to law Was incorrectly comprehended.The reasons are the wrong way of providing.the powerful department’s deliberate interpretation.the imperfect legal regulation and non solid system bases,and so on.It is an new idea that the theory of administration according to law should be offered system meaning,philosophic rationality and new system in order to give off the straits.

【全文】法宝引证码CLI.A.119164    
  
  

“依法行政”之称谓由来已久,然而时至今日,依法行政日益脱离法制轨道,逐渐蜕变成为了各机关、团体、组织甚至个人的时髦“包装纸”,不仅称谓百出,做法各异,而且花样繁多。比如以“依法治国”为始点,“依法治省”、“依法治县”、“依法治乡”、“依法治校”、“依法治厂”、“依法治村”、“依法治家”等等冷不防一股脑冒将出来,犹如劣质商品,五光十色,让人应接不暇。对于此种假冒伪劣“产品”,已有学者反思依法行政之理论基础,认为“依法行政被恣意盗用,迫使有良知的法学家们不得不思索中国行政权赖以成长的社会关系背景,不得不追问行政与法洽宪政的关系。”{1}希望以宪法的权威为背景,以法治的理念为进路,理顺依法行政与现实的矛盾关系,从而使得依法行政峰回路转,回到法制的正当道路上来。但笔者以为这还不够,因为一种理念的呼喊在世风混沌的状态下是苍白无力的。邓小平同志说得好,一个好的制度可以使坏人变好,一个坏的制度可以使好人变坏。依法行政的正确阐释与运用必须要依靠制度的力量,只有凭借制度的强力手段才能扭转利用法制招摇撞骗之颓势,确保依法行政不被歪曲,被滥用,被盗用。但同时要注意的是,依法行政在制度上应当是刚性的,但理念上来讲它又必须具有丰富内涵和底蕴的哲理。只有在制度和哲理上予以双重把握,它才能以强有力的手段在世上畅行,同时为世人的真意所接受、所理解。由此而言,依法行政应当是一个种制度哲学的名词,是一套具有哲学理念的制度体系。本文从依法行政的社会关系背景透视依法行政理论的现有缺陷,提出制度哲学新理念作为依法行政在21世纪的一个解构基础,并在此基础上重新构建我国依法行政机制。

一、形而上学:宏观大论的“依法行政”理论

依法行政是一个舶来品,是比较而来的行政法概念,其真实的理论土壤并不存在于中国。透彻地说,它是我国对西方法治国家法律至上主义作用于行政领域行为方式的一个套称,但在我国却已成为了一种异化产品[1]。

我国是一个法制传统非常单薄的后起国家,但人类文明发展的历史使命要求我国必然走法制的道路,从而也就必然要向其他法治国家学习。然而,在行政法领域,现有的许多法律制度虽然形式上成功地模仿了西方法治国家的做法,但从实质上来看,这些法律制度和理念经过中华文化的洗涤之后,完全成为了一副形而上学的皮囊。依法行政理论就是如此。首先从依法行政理论的提出看来,它具有浓厚的政治色彩。如果说“有法必依”是依法行政最早的政策性根据,那么1984年全国人大常委会委员长彭真提出的国家管理“要依法办事”,就是依法行政以政治策略面貌出现的最初提法,它从一开始就不具有纯粹法制概念的意味。随后,1993年依法行政的字眼在八届人大一次会议的《政府工作报告》中得以正式面世,政府以自省的方式接受了依法行政理论。这就说明依法行政并不是由立法机关创造出来的,而是政府制造出来的,政府自己给自己念“紧箍咒”的正当性不能不大打折扣。如此一来,依法行政就出现了政治性和法制性并存的局面。故而说,依法行政理论自诞生之日起就是一个变种,从而相继被各级各部门、社会团体甚至个人所滥用与盗用。当然其中自有个中原因,具体说来有如下几个方面:

(一)实践部门基于各种因素而曲解了依法行政理论。在一般的政府机构或政府官员的眼中看来,政府应当依法办事,这没有错。但是政府应当如何依法”呢?对“法”这一字的理解,就大有文章可作。具体表现在以下几个方面:一是基于维护自身利益的思维定势对有关法律做局部理解。比如,我国《立法法》明确规定了宪法、法律、地方性法规和规章之间的效力等级,但是地方性法规和部门规章之间、规章与规章之间的效力等级没有得到明确,其间的效力冲突通过人大常委或国务院裁决的方式来解决。但在现实中这一裁决机制从来就没有被实权部门依法履行过,处理事务的实权部门基本上都适用了自己制定的地方性法规或部门规章,从而导致这一裁决机制形同虚设。二是抢夺立法权。最典型的体现就是我国的粗放型立法把大量法规的实施任务或立法任务交给了实权部门,这些部门往往利用诸如实施细则、解释、试行办法等等方式尽力作了有利于本部门的解释或规定。从而导致法律、法规规定的权利又落不到实处,而机关立法利益突显,各机关之间的“楚河汉界”现象得不到根治。三是大量颁行各种各样的部门规章、地方性法规划分权力范围。譬如许多地市盛行的道路交通管理规定中“撞了白撞”条款就属于这一种类型。

(二)是我国行政法在宏观上并不符合基本的法律规范的构成,这种构成的缺失就是后果模式空位,具体说来就是法律监督机制的缺位。我国有许多的法律监督机关,对行政机关的监督具有多重性,比如人大、检察机关、监察机关和上级行政机关以及各机关内部的监督部门。表面上看来,监督机关似乎越多越有效果,但现实情况却恰好相反,监督职责往往成为监督机关的一种莫名其妙的负担,部门之间相互推诿,导致许多的工作不是由监督部门来主动完成的,而是由党委牵头来带动。而原本应当成为行政行为司法审查意义上的行政审判甚至在不少场合充当了政府部门的“打手”,司法审查不仅不具有终局意义,反而在一定意义上成了行政机关规章、制度的解释或解说方式。比如,政府的红头文件在有些法院照样成为判案的根据,一些明显超越立法权限的部门立法或抽象行政行为被起诉后法院也无可奈何,有的政府甚至和法院就某些案件的判决早就达成了协议,极力在实践中为政府抽象行政行为进行解说。

(三)法学界对依法行政理论阐释的不一致也使得其不具有切实可操作性。埘依法行政之内涵,学者们可谓仁者见仁,智者见智。有学者指出,依法行政的内涵主要包括:(1)依法授权。(2)法律优先。(3)行政机关的行为必须有法律依据。(4)行政机关的职权与职责应实现统一{2}。也有学者指出依法行政的“基本内涵就是要求政府守法,要求行政活动的主要方面以及主要环节都要以法律规范为依据,而不由长官意志决定。行政机关只能在法定权限范围内活动,法定权限以外的行为无效。”{3}还有学者直接把行政主体意味上的依法行政等同于行政法治原则{4}。至于对行政法的基本模式的研究,学者们的看法更是各有千秋,赞同平衡论者有之,持控权论者有之,也有对法律程序论情有独钟者。

总而言之,无论是在立法层而上还是在学术研究和执法实践上,依法行政理论只是一种宏观大论,其具体内容空泛,制度基础缺失,即可以作任意的解释与理解,也可以被任意运用来作实践的招牌。

二、制度哲学:“依法行政”的新理念

柏拉图早期曾认为,国王应当研究哲学,要么就应当让哲学家来作国王。这种哲学王的幻想显然是一种对人治方式的依恋,已被历史所否定。但是,我们可以从柏拉图这一思想中发现另一层普遍含义,那就是柏拉图实质上还意图在以哲学王来治国这一治国方式中强调治国者的理性。国王必须是哲学家,是因为哲学家都是非常理性的人,非常明智的人,非常聪明的人。目前,我们可以不加思索地说,各级政府几乎都是由众多的政治经济精英组成的庞大的智力群体,政府的聪明才智是毋庸置疑的。然而政府的行政行为证明,政府并没有一如既往地保持它的理性,并没有保持人们赞赏的谦抑风度,而是毫不害羞地在立法与实务中极力扩张自己的权力疆域。这就是现实给人们和学者们的当头棒喝,也是我国依法行政理论落空的基本原因之一。北大法宝,版权所有

显然,过多的寄厚望于政府的自制和理性是一种幻想,是一个迎风便倒的花瓶。这就要求我们去寻找另外一种对此纠结的解答方式。其实,这个答案早已被古希腊的哲学家亚里士多德提供出来,那就是“法治”,在行政法治领域就是要政府依法行政。法治强调的是以法治国,依法治国。之所以要抬出法治是因为法是一种制度文明,法由社会各个阶层的代表来制定,不仅可以集人们的智慧于一体,而且其最大的特性就是法具有坚定的理性,稳定的结构。“他人的存在对于我来说是一种无声的命令”{5},这虽然是一种道德哲学的话语,但是我们可以借用为:制度的存在对于任何人来说都是一种无声但有形的命令。这不仅是因为制度是由具有聪明才智的人制定的,而是因为它对任何人(包括自然人、法人和机关单位)都是一种不容违背和否定的存在,具有丰富内涵的制度体系,一种一旦违背就负有不可摆脱的后果责任,而不是一种形而上学式的理解和空谈大论。在这一点上,英美法系和大陆法系的代表性国家的行政法治制度尤其值得我们借鉴。

在英国,政府法治或者政府权力必须受到约束是从英国人自豪的“理性的普通法”中推演而来的,其最终的根源还在于悠久的自然法思想。其行政法就是一种控权法,宗旨在于防止权力的滥用,并着重于对权利活动本身的限制。在行政法领域,法治的基本含义是:任何事实都必须依法而行,要求每个政府当局必须能够证实自己所作所为是有法律授权的,这在一切场合都意味着有议会立法的授权{6}。为了落实法治原则,英国确立了两大行政法原则即越权(Ultat Vires)无效和自然公正(Natural iustice)原则。越权无效原则是英国行政法的首要原则,直接导源于议会主权这一宪法原则。议会至上的传统使得英国的行政机关的权力来自于议会的授权。议会通过授权法明确规定政府该做什么以及怎么做。政府必须严格地在议会授权范围内行事。超越这一范围,便属于越权;越权的直接后果就是行为无效。此外,行政机关通过行政救济,法院通过司法审查可以撤销政府实体和程序意义上的越权行为。作为对越权原则的补充,自然公正原则是英国皇家法院对下级法院和行政机关行使监督权时要求它们公正行使权力的原则。自然公正原则作为一个普通法原则,不仅适用普通法院的司法活动,而且也约束行政机关的行政行为。其主要内容包括两个部分:一是听取对方的意见;二是不能自己做自己案件的法官{7}。这样,议会主权、政府服从法律、越权无效原则外加自然公正原则,就交织成了一道细密的法律之网,使得法治原则在面对强大的政府权力时不至于软弱无力。

美国的政府法治原则是基于对行政权的恐惧而诞生的。著名

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}于立深,彭彦文.依法行政的范式转换——从计划帝国迈向法治国家(J).法制与社会发展,2002.(2):54.59,59.

{2}范沁芳,宋超.时代的强音:依法行政(J).法律科学,1997,(2):40.

{3}方世荣.行政法与行政诉讼法(M).中国政法大学出版社,1999.53.

{4}罗豪才.行政法学(M).北京大学出版社,2000.27.

{5}杨国荣.道德的形上内蕴(J).中国社会科学文摘,2002,(1):55.

{6}(英)威廉·韦德.行政法(M).中国大百科全书出版社,1997.

{7}胡建淼.比较行政法,20国行政法评述(M).法律出版社,1998.69—72.

{8}A.Hamilton,Madison,J.Jay:The Federalist Papers,No.51.

{9}许章润.法律:民族精神与现代化(J).中外法学,2001,(5):514.

{10}Gadamer,H.Truth and Methc)d.(London:Sheed & Ward,1975),p.258.

我我我什么都没做

{11}(美)亨金.信春鹰译.权利的时代(M).知识出版社。1997.116.

{12}周永坤.法理学——全球视野(M).法律出版社,2000.250.

{13}(美)哈耶克.自由秩序原理·上册(M).三联书店,1997.264.

{14}(奥)凯尔森.沈宗灵译.法与国家的一般理论(M).中国大百科全书出版社.1996.149.

{15}周叶中,司久贵.行政权的正当性及其法制保障(J).中国社会科学文摘,2002,(3):66.

{16}长庆集·卷48(M).

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