查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《中国应用法学》
刑民交叉案件中金融机构常见过错类型及其法律风险
【副标题】 以“银行”为分析模型
【英文标题】 Common Faults and Legal Risks of the Financial Institutions in Criminal
【英文副标题】 Civil Overlapping Cases: by Using Bank as an Analysis Model
【作者】 王真郑杰于胜
【作者单位】 北京市天同律师事务所{高级合伙人}北京市天同律师事务所{律师}北京市天同律师事务所{律师}
【分类】 金融法【中文关键词】 刑民交叉;过错;表见代理;侵权
【英文关键词】 criminal-civil overlapping cases; negligence; agency by estoppel; tort liability
【期刊年份】 2019年【期号】 5
【页码】 63
【摘要】

工作人员为实施犯罪而以金融机构名义为法律行为的效力能否归属于金融机构,行为人以相对人名义与金融机构开展交易、涉嫌犯罪情形下,金融机构自身过错是否会导致相对人减免责任,是金融机构在刑民交叉案件中面临的核心实体问题。在处理此类案件时,应当按照职务代理—表见代理—过错侵权的法律适用逻辑,依次探讨请求权基础是否成立。特定个案中,往往是金融机构过错与相对人自身过失共同导致犯罪得逞、损害发生,金融机构应否承担责任以及承担何种责任系“多因一果”的法律评判作业。本文通过类型化分析方法,分别讨论金融机构在人员、印章、文件、场所、交易惯例及风控措施方面的过错,对于民事法律关系及最终责任分配的不同影响,以期为司法裁判提供可资考量的线索,推动裁判尺度的统一。

【英文摘要】

An employee, for the purpose of illegal possession, undertakes civil juristic acts such as signingor executing a contract in the name of the financial institution, will such contract be binding on the financial institution? A financial institution, because of irresponsibility, has been deceived by a criminal offender, can the counterparty claim exemption on ground of the financial institution’s own fault? When dealing with criminal-civil overlapping cases involving financial institutions, the above issues can be solved in three approaches. If the person of civil conduct has authority of agency, the civil conduct shall affect the principal. If the counterparty has reasons to believe that the person of civil conduct has the authority, the conduct shall be valid too. If neither two, the financial institution may bear liability for tort. The financial institutions’ fault can be categorized into six groups: employees, seals, documents, office, customs and risk control measures. It might be easier to anticipate the result of criminal-civil overlapping cases by comparing and analyzing the differences between different types of fault.

【全文】法宝引证码CLI.A.1277810    
  
  

近年来,随着金融监管的日趋严格,涉金融机构的刑民交叉案件大量爆发,往往涉及犯罪行为人利用金融机构在人员、场所、文件等方面的管理漏洞从事犯罪行为的情形,而诉讼相对人多会以金融机构存在过错为由,要求金融机构承担合同责任或侵权责任,或者以此作为免除/减轻自身责任的抗辩事由。由于此类案件的标的额高、事实复杂、法律问题疑难,且可能引发群体性事件,如何合理分配此类纠纷中多方主体的责任和风险,业已成为司法实践中的广泛难题。本文通过类型化分析金融机构在刑民交叉案件中体现出来的常见过错及法律风险,评估不同过错对于民事案件走向的不同影响,借以辅助当事人在事后制定诉讼策略、引导交易主体在事前控制风险,同时为司法审判提供实证研究参考。

一、分析方法概述

本文以最为典型和常见的金融机构——“银行”作为讨论模型,聚焦银行主营业务:资产业务(运用资金取得收益业务,如贷款业务)、负债业务(形成资金来源业务,如存款业务)、中间业务(办理客户委托事宜从中收取手续费的业务,如委托理财业务)和表外业务(不列入资产负债表的业务,如担保业务)。在资产业务中,争议焦点通常在于银行的自身过错能否成为债务人(特别是担保人)的免责/减责事由。而在负债业务、中间业务、表外业务中,争议焦点则集中于银行员工的个人犯罪行为是否会结合银行自身过错而成立表见代理,以及在表见代理不成立的情形下,银行是否要基于其过错承担侵权责任。

案例大数据分析显示,[1]银行常见过错集中体现在以下六个方面:1.人员管理过错;2.印章管理过错;3.文件管理过错;4.场所管理过错;5.交易惯例过错;6.尽职调查、实地面签、贷后检查、账户管理等风控措施执行不到位。

因上述过错类型所致法律风险主要涉及代理与侵权两项法律制度,下文将分为两部分进行讨论:第一,按照法律规范的逻辑体系,依次从职务代理—表见代理—过错侵权三个层面分析与总结银行过错所引发的法律适用问题;第二,分别评析六种过错类型对于民事法律关系的不同影响。

值得特别强调的是,在特定个案中,金融机构的过错通常是复合的,而诉讼相对方自身往往也存在一定过错,各方过错结合而共同导致犯罪得逞、损害发生,因此金融机构应否承担责任以及承担何种责任实际系“多因一果”的法律评判。[2]故本文就各过错类型提供的分析框架并不适于直接套用于个案,而须结合银行同时存在的其他过错类型以及相对人过错,综合判断法律风险。

二、刑民交叉案件中银行过错问题的法律适用

(一)代表与代理的同质性认识

根据我国通说,法定代表人是法人的机关,法定代表人以法人名义所为行为就是法人的行为,由此区别于代理制度。与之相对应,《合同法》第49条系表见代理的请求权基础,而《合同法》第50条则被认为创设了表见代表制度。但有学者指出,因法定代表人的权限必然小于法人的行为能力范围,且法定代表人具有独立的个人意志,在法定代表人涉及越权代表、滥用权力、第三人信赖保护等问题时,实际上仍系参照代理制度解决,[3]故代表权与代理权在本质上没有差别,有学者将其界定为“法定代理权”,[4]也有学者将其界定为“须登记的意定代理权”。[5]本文认为,《民法总则》第170条第2款出台后,越权职务代理与越权代表统一适用“善意相对人”标准,至少在法律行为领域,代表行为与代理行为已无须做特别区分。[6]

故若无特别说明,下文均是以代理制度作为讨论重心,不特意区分“代表行为”与“代理行为”。

(二)职务代理的影响与适用

1.“职务代理”规定对代理制度的影响

《民法总则》新增第170条“职务代理”后,实质形成了意定代理的二元化结构,即一般意定代理与职务代理,以体现民事代理与商事代理的价值区别,并缓和法定代表人制度的负面作用。[7]二者的差异主要在于:

(1)代理权的授予方式及授予范围存在差别。在职务代理项下,法人、非法人组织通过授予职务的方式发生代理权的授权,而代理权的范围也基于职权范围而概括确定。[8]换言之,工作人员就其职权范围内的业务无需法人、非法人组织另行授权。而在一般意定代理项下,则须在授权行为中个别地、具体地确定代理权范围。

(2)职务代理人越权代理情形下,相对人善意的判断标准及证明责任存在差别。职务代理属于商事代理,更强调团体自治与交易安全,因而更倾斜保护相对人利益,不使相对人负担过重的调查义务。因此,《民法总则》第170条第2款新增了“商事表见代理”规则,在职务代理人超越职权的情形下,推定相对人为善意,并与《物权法司法解释(一)》第15条“受让人受让不动产或动产时,不知道转让人无处分权,且无重大过失的,应当认定受让人为善意”之规定保持一致,即以“重大过失而不知”作为非善意的判断标准,由被代理人负责证明相对人非善意。[9]而在一般表见代理项下,相对人须自行证明善意且无过失,并以“抽象轻过失而不知”作为非善意的判断标准。[10]换言之,《民法总则》已将绝大部分权限逾越型无权代理情形从一般表见代理规则中抽出,转而以商事表见代理予以规制,以重大过失作为相对人非善意的判断标准,将职务代理人可能逾越权限范围的风险转由商事主体承担,[11]从而保障交易安全、降低交易成本。

2.“职务代理”规则的司法适用

在《民法总则》专设“职务代理”之前,我国法其实已存在职务行为制度(通说认为请求权基础为《民法通则》第43条[12]和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第58条[13]),职务行为包括职务代表和职务代理两种情形,可视为“职务代理”的历史渊源。[14]因《民法总则》施行时间尚短,司法实践中适用第170条“职务代理”规则的案例十分有限,职务代理将如何改变工作人员行为的效力归属认定,还有待实务检视。当前而言,通过观察职务行为与代理的法律适用差异,想必有助于厘清概念误区。土豪我们做朋友好不好

(1)关于“职权范围”的认定标准

有观点认为,职务行为的职权范围应当以商事习惯为准,即交易相对人基于商事习惯推断该工作人员为完成其职务所应具备的代理权范围,[15]至于是否实际越权在所不问,无妨成立职务行为。例如在〔2016〕最高人民法院民终字801号判决、〔2017〕最高人民法院民终字313号判决中,最高人民法院均认为,支行行长的行为当然为职务行为,效果直接拘束雇主,未讨论权限问题。进一步,在〔2015〕民申字第1848号裁定中,最高人民法院明确表示工作人员的行为虽不构成表见代理,但属于职务行为,应由雇主承担民事责任。

我们认为,职权范围属事实问题,首先应从实然层面判断,以雇主对工作人员代理权限的内部决议、公司章程、特别说明、法律限制等作为判断标准,在不存在以上判断标准或以上标准不足以判断时方考虑商事习惯。[16]原因在于,职务行为属有权代理,对职权范围的认定不应考虑相对人的主观状态,仅须关注被代理人实际授予的代理权范围。至于相对人对职务代理人职权范围的一般认知(应然标准)与其实际职权范围(实然标准)间的差异,则属于《民法总则》第170条第2款“商事表见代理”规制的范畴。

(2)关于“商事表见代理”的适用条件

行为人具有工作人员身份,是适用职务代理规则的必要条件,但并非工作人员所行之事均属于职务代理,还要求该工作人员的代理行为与其职务在外观上存在合理关联,否则该规则的适用范围将过分扩张,有矫枉过正之嫌。诚如学者所指出,“如根本非职务行为,则属于没有代理权的行为,而非超越代理权的行为,已不属于职务代理范畴,而属于一般的委托代理,应依照关于无权代理和表见代理的规定认定其效力”。[17]

据此,若要适用《民法总则》第170条第2款,还须考察工作人员实施的代理行为是否属于一般社会观念基于其职务所能推断的职权范围。换言之,行为人仅具有“普通雇员”身份尚不足够,而须是具有特定权限的特定雇员,例如财务人员对款项的确认、业务员对交易的确认、仓库管理员对货物的确认,即属于一般社会观念认为的职权范围,此时单位内部所做的职权范围限制,不能对抗善意相对人。另外要强调的是,此处的“职务”应为行为人的真实职务,如银行柜员谎称其为银行行长对外借款,而相对人基于对谎称身份的信任进行交易,就不应将该柜员的行为视为职务代理,而应依照无权代理和表见代理规则认定行为效力归属。

(三)银行过错与表见代理

虽然商事表见代理与一般表见代理对于相对人善意的判断标准及证明责任存在差别,但回归到个案的法律适用上,仍须参酌各方面因素综合考量,分析路径是大体相同的。本文所研究之案例为2011年至2018年间以银行为当事人的刑民交叉案件,几乎未涉及《民法总则》第170条的直接适用,故下文就银行不同过错类型所引发的效力归属风险,仍基于表见代理分析框架展开。

相较于一般企业,银行原则上不存在单位与股东、法定代表人的利益混同问题,而且银行内部存在制度化的权限划分,这使得银行的单位利益边界更为清晰,工作人员的职权范围相对明确,即便是银行行长参与犯罪,银行也能较易证明行长并不享有无限授权、其犯罪行为并非为了银行利益,即银行行长系越权代表(无权代理)。同时,因银行对印章、授权文件等多采取制度化管理,如有非工作人员以银行名义实施犯罪,银行通常能够证明行为人完全不享有代理权。换言之,在行为人(银行工作人员或外部人员)以银行名义对外交易、实施犯罪的案件中,法院通常聚焦于行为人的无权代理行为效果能否基于表见代理规则而归属于银行。相同的是,如行为人擅自以相对人名义与银行发生交易,因银行具有严格的风控措施,能够在一定程度上证明行为人具有代理权外观,在此类案件中,法院也往往聚焦于行为人的无权代理行为效果能否归属于被代理人。

可见,银行过错对行为人是否成立表见代理的影响(包括行为人以银行名义对外交易以及行为人以相对人名义与银行交易),是须探究的首要问题。

1.《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》(以下简称《经济犯罪问题规定》)第3条仅具参引意义,未创设独立的请求权基础

在刑民交叉案件中,《经济犯罪问题规定》第3条规定:“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以该单位的名义对外签订经济合同,将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的,除依法追究行为人的刑事责任外,该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果,依法应当承担民事责任。”有观点认为,只要行为人具备“直接负责主管人员”或“其他直接责任人员”的特定身份,单位就一律应当承担民事责任。[18]但是,该观点未明确单位承担责任的请求权基础,更无法妥善解释该条与《合同法》《民法总则》的体系关系。若将第3条作为独立的请求权基础,将使得代理和表见代理制度所承载的价值彻底落空。

单位承担民事责任的前提必须是行为人以单位名义对外签订合同的行为构成有权代理或表见代理,而不能错误理解为只要是工作人员以单位名义签订的合同,不考虑行为人的职权范围和相对人是否善意,一律由单位承担责任。如单位已充分举证“直接负责主管人员”或“其他直接责任人员”的行为超越职权范围,即便认定单位应当承担相应法律后果,其请求权基础也应当是表见代理,而不是独立适用《经济犯罪问题规定》第3条。[19]上述解释方能不使表见代理制度规制价值落空。

因此,《经济犯罪问题规定》第3条系仅具参引意义的不完全规范,未创设独立的请求权基础,主管人员和其他直接责任人员以所属单位的名义对外签订合同,是否能得出单位“承担责任”的法律效果,尚须结合代理等归属规范而定。[20]

2.表见代理的判断规则

基于《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的影响,最高人民法院及各地高级人民法院的主流裁判规则均认为表见代理须同时满足以下主客观要件:第一,行为人客观上具有代理权表象;第二,相对人主观上善意且无过失。其中:

客观要件一般要求:①行为人的身份系单位特定业务负责人,或虽非负责人,但行为人持有单位公章、授权委托书、介绍信等授权证明;②在办公场所、办公时间实施法律行为;③存在能够证明行为人有代理权的交易惯例。

主观要件要求相对人尽到商事主体应有的审慎注意义务,通常包括:①相对人遵照规范流程办理业务,不存在违规操作;②已核查行为人的身份及授权;③诉争业务属于常规交易,如属于非常规交易(如银行对外担保),相对人应尽到更高的注意义务;④相对人不存在违法/违规目的(如追求高息、转嫁风险、逃避监管等);⑤警惕交易过程中的异常操作并予以审查。

除上述主客观要件外,学界及部分裁判观点认为构成表见代理还要求被代理人对于代理权外观的存在具有可归责性,即引发相对人合理信赖的代理权表象系因被代理人过错所造就。[21]

表见代理是对保护善意相对人和尊重当事人意思自治两种法益间的权衡,裁判者需要在纷繁的要件事实之间寻求一个平衡点,故何种类型以及何种程度的银行过错会影响表见代理的成立,有必要逐一分析。

(四)银行过错与侵权责任

在相对人不符合善意标准、代理权外观不可归责于被代理人时,可认定代理人行为不构成表见代理,相对人无须承担合同责任。但值得追问的是,如被代理人存在用人失察、场所管理不当等过错,是否应当对相对人的损失承担侵权赔偿责任。

对此,《经济犯罪问题规定》第5条第2款规定“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为,单位有明显过错,且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的,单位对该犯罪行为所造成的经济损失,依法应当承担赔偿责任”。[22]在不构成表见代理的情形下,被代理人还须接受侵权责任的检视,可能基于自身过错而承担赔偿责任。[23]

主流裁判规则认为,单位承担过错赔偿责任须同时满足两个要件:第一,单位对行为人的犯罪行为有明显过错;第二,该过错与被害人的经济损失间具有因果关系。具体而言:

一方面,法院主要审查单位在营业场所、印章监管、文件管理、人员管理等方面是否存在制度缺失、管理混乱等过错。

另一方面,根据相对人是否尽到审慎注意义务,进而甄别相对人自身过错与单位过错对于相对人所受经济损失的原因力大小,以判断单位过错与相对人损失之间是否存在相当因果关系。例如,在银行员工个人犯罪的情形下,即便认为单位存在用人失察的过错,但如相对人的经济损失主要是因其自身违反正常业务流程、疏于审查造成,法院可能认为银行过错与相对人经济损失间不存在因果关系,进而认定银行不应承担过错赔偿责任。[24]

综上,在行为人不构成表见代理的情况下,还须围绕侵权关系评价银行过错对于责任分担的影响。但正如上文所述,在特定个案中,金融机构的过错通常是多重的,而诉讼相对方自身往往也存在一定过错,共同导致了犯罪得逞、损害发生,因此银行是否应承担过错赔偿责任仍然系综合考量,考虑与有过失的结果,而何种类型以及何种程度的银行过错会影响侵权责任的成立,也需要逐一分析。

三、刑民交叉案件中银行不同过错类型所引发法律风险的实践考察

(一)人员管理过错

工作人员以所在银行的名义实施民事法律行为、构成犯罪,是银行在刑民交叉案件中面临的首要风险。“具有工作人员身份”+“以银行名义”,即已初步满足代理权外观以及用人失察的本人可归责要件,该工作人员的无权代理行为是否构成表见代理,以及在不构成表见代理情形下银行是否需要因人员管理过错承担侵权责任,是该类案件的核心争议焦点。[25]在此种情形下,根据涉罪人员的身份不同,可做如下分析:

1.行长(负责人)涉罪时的风险判断

通常而言,行长身份即足以形成授权真实的职权外观,即便存在其他瑕疵或者相对人存在一定过失,也不影响表见代理的成立(如行长签字真实但加盖假章、所盖印章与业务类型不符、业务流程不合常规等)。

但在下列特别情形下,行长越权行为的法律效果可能无法归属于银行:第一,如行长所从事行为系非常规交易(不属于银行正常经营范围,如银行对外借款、银行为个人债务提供担保、高息揽储且未在银行柜台办理等),而相对人未就异常交易尽到基本审慎义务或明知不法而刻意追求,则足以认定相对人不符合“善意”要求,行长行为不构成表见代理;[26]第二,如行长未经上级银行授权,与其他金融机构违规办理表外业务(如签订三方买入返售或售出回购合同、提供借款保函等),[27]基于相对人同为金融机构的身份,苛以更高的注意义务,并未明显加重相对人的调查义务,故法院通常要求相对人已尽到较高审慎义务,若相对人明知监管规范对银行分支机构开展表外业务设有严格限制,且相对人并未按照规范要求(如未履行现场面签、核实授权文件与公章等)进行交易,法院有可能因此认定相对人不符合“善意”要件,行长行为不构成表见代理,银行不承担合同责任。

不过,即使法院认定行长越权行为的法律效果不应归属于银行,但基于行长身份所赋予的代理权外观以及犯罪行为人对其职务便利的利用(比如在行长办公室进行交易等),相对人可退而求其次,主张适用《经济犯罪问题规定》第5条第2款的规定,即单位对行为人的犯罪行为有明显过错且该过错与被害人的经济损失具有因果关系,应当承担过错赔偿责任。除非银行能够证明相对人亦参与犯罪或明知行长行为系个人犯罪行为,进而彻底切断人员失察过错与被害人损失之间的因果关系,否则银行通常会因行长犯罪而承担一定比例的过错赔偿责任。[28]法宝

2.副行长或部门经理涉罪时的风险判断

源于对《经济犯罪问题规定》第3条的误读和扩大化适用,银行副行长或部门经理乃至其他管理层是否属于第3条规定的“其他直接责任人员”,引发了较大争议。实践中,确有部分银行是由分管副行长签署其分管业务的相关合同,部门经理也通常被认为是银行开展该类业务的负责人。但因分管副行长或部门经理并非当然的职务代理人,其是否具备代理权表象、相对人是否善意,仍须结合交易事实综合判断。

根据涉案交易是否属于副行长或部门经理的主管业务,银行所承受的法律风险有所不同。在涉案交易属于一般常理可推断为该副行长或部门经理主管业务的情况下,可基本按照“行长涉罪时的风险判断”规则进行认定;[29]在涉案交易不属于主管业务的情况下,则应更严格审查副行长或部门经理的行为是否构成表见代理以及更谨慎认定银行是否承担过错侵权责任。但值得注意的是,由于副行长或部门经理同样会给予较强的代理权外观,交易相对人之信赖更具有合理性,更值得保护(“特定身份引发更值得信赖的权利表象”),即使副行长或部门经理实际从事的行为并非其主管业务范围,但如能叠加授权文件(虚假)、工作场所等权限表象时,法院往往不会对相对人苛以较高注意义务,而是会容忍相对人的轻微过失。换言之,法院在评价副行长或部门经理的无权代理行为时,对表见代理规则的适用严格于“行长(负责人)涉罪”情形,宽松于“普通职员涉罪”情形。

3.普通职员涉罪时的风险判断

如果是银行普通职员犯罪,法院会特别关注该职员从事的业务是否属于一般理性人认为的职权范围。例如,银行信贷员办理存款业务、客户经理办理理财业务,这显然属于一般常理认为的职权范围内的业务,即便银行内部对其另有限制,法院也推定相对人为善意。换言之,即便款项未进入银行账户、存单系伪造、理财产品系虚假,原则上仍然成立表见代理,法律效果应归属于银行。退一步而言,即使不构成表见代理,法院也通常推定该员工利用职务身份为犯罪行为提供了一定便利或帮助、银行存在用人失察过错,进而判令银行承担一定比例的过错赔偿责任。[30]

反之,若银行职员从事的是明显超出其权限范围的业务,例如行长助理假冒行

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1277810      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】

热门视频更多