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【期刊名称】 《中国应用法学》
论金融风险控制的司法路径
【英文标题】 On Judicial Path of Financial Risk Control
【作者】 宋晓燕【作者单位】 上海财经大学法学院{院长,教授}
【分类】 金融法
【中文关键词】 定分止争;风险控制;监管契合;司法路径
【英文关键词】 settling disputes; risk control; supporting supervision; judicial path
【期刊年份】 2019年【期号】 5
【页码】 17
【摘要】

为防范和化解金融风险,司法审判凭借特有的法律适用和法律解释功能,通过梳理各类法律争点,明辨合同效力,确认权义关系,甄别非法行为,加强对金融监管的规则引导和穿透式司法审查,从而有力地促进市场主体金融风险的分担更为合理,进一步保证金融监管价值的达成,助力我国宏观调控政策的实现。

【英文摘要】

In order to prevent and resolve financial risks, the judicial trial, with its unique function of law application and legal interpretation, by sorting out all kinds of legal disputes and distinguishing the validity of contracts, confirming rights and obligations, screening illegal acts and strengthening the rule guidance and penetrating judicial review of financial supervision, can effectively promote market subjects to share financial risks more reasonably, which further ensures the realization of the value of financial supervision and helps to realize the macro-control policy .

【全文】法宝引证码CLI.A.1277817    
  
  

编者按

2019年1月21日,习近平总书记在省部级主要领导干部坚持底线思维着力防范化解重大风险专题研讨班开班式上发表重要讲话,强调深刻认识和准确把握外部环境的深刻变化和我国改革发展稳定面临的新情况新问题新挑战,坚持底线思维,增强忧患意识,提高防控能力,着力防范化解重大风险。最高人民法院党组书记、院长周强在传达学习习近平总书记重要讲话精神时指出,习近平总书记重要讲话为新时代人民法院做好防范化解重大风险各项工作指明了方向,提供了根本遵循。各级人民法院要把防范化解重大风险作为贯穿全年工作的主线,切实提高风险防控能力,充分发挥审判职能作用,为保持经济持续健康发展和社会大局稳定提供有力司法服务和保障。根据这一要求,人民法院找准法院工作与防范化解重大风险的结合点和切入点,研究和完善司法风险防范与化解具有十分重要的价值和意义,是当前研究的重要课题。

有鉴于此,本期开设“防范化解金融风险”专题,围绕经济社会发展中金融风险司法调控的重点、难点进行研究,以发挥司法审判在规范社会秩序、建立规则体系方面的重要作用,进而提升司法在推动国家治理能力和治理体系现代化中的地位和作用。上海财经大学法学院院长宋晓燕撰写的《论金融风险控制的司法路径》,运用“理论实践-理论总结”的方法研究我国金融风险司法调控中的方法、思路和重心,通过梳理各类法律争点,明辨有效与无效、权利与义务、合法与非法等,积极促进市场主体更为合理地分担金融风险,实现民商事司法对金融风险的“稳定器”作用。武汉大学法学院副教授李安安撰写的《公司债券违约的司法救济:规范分析与体系建构》,从人民法院如何在国家宏观调控和供给侧改革方面发挥作用进行了理论反思和制度思考,重点研究我国公司债券违约的司法救济之发展、现状和未来,提出通过发挥人民法院审判服务中心工作的职能作用,公司债券违约的司法救济进路是摆正司法权和行政权的关系。北京市天同律师事务所高级合伙人王真,北京市天同律师事务所律师郑杰、于胜撰写的《刑民交叉案件中金融机构常见过错类型及其法律风险——以“银行”为分析模型》,围绕最主要的金融机构——银行在刑民交叉案件中是否会因表见代理、过错侵权而承担赔偿责任的问题,通过类型化分析方法,运用大数据进行分析,分别讨论银行在人员、印章、文件、场所、交易惯例及风控措施方面的过错,对于民事法律关系及最终责任分配的不同影响,提出相对人是否善意的考量因素以及银行可能的过错情节,为当事人和裁判者提供可资考量的线索,推动裁判结果趋于公正与衡平。希望以上专家学者的研究著述能够有利于正确解决金融风险司法调控领域中存在的争议问题,并能引起更多专家学者的关注和思考,进一步发挥司法审判在规范社会秩序、建立规则体系方面的重要作用。

作为防范和化解金融风险的重要手段之一,司法审判功能的实现对一国经济发展至关重要。司法审判作为一项国家事权,可以通过发挥裁判规则的引导和规范作用,通过梳理各类法律争点,明辨有效与无效、权利与义务、合法与非法关系等有效方法,积极促进市场主体金融风险的分担更为合理。从国家治理的角度来讲,正是因为稳定有序的司法调控发挥了对市场监管的有力支撑,从而促进了国家宏观调控目标的实现,真正体现了司法对金融风险的“稳定器”作用。

一、厘清有效与无效、权利与义务、合法与非法的边界

(一)确认合同效力,维护交易安全

合同效力是交易开始和交易安全的基石。不同于金融商事交易,非商事民事行为一般以满足主体的自身生活需求为目的,因而在参与主体上大多为一对一的简单关系。[1]商事行为则主要以营利为目的,商事交易表现为同宗交易反复大量进行,而金融交易更呈现出一对多、多对多的复杂主体间形成的复杂法律关系。在这样的法律关系结构下,对合同效力的确定或否定需要高度审慎,严格按照法律的明文规定执行。我国《合同法》第52条明确规定了合同无效的五种法定情形。纵观近年来金融审判各类型案件,确认合同效力、维护交易安全的价值取向较为清晰明确。但在金融领域“强监管”的大背景下,如何处理好司法与行政监管的关系,对如何准确认定合同效力提出了极大的挑战。

担保是商事交易重要环节,尤其对于公众公司,重大担保事项涉及广大投资者的利益,法律对此一般会对担保程序做出明确规定。[2]那么,问题是:未经董事会、股东会或者股东大会决议的担保其效力如何呢?对此学界和实务界均存在不同观点。公司为股东或实际控制人提供担保,未经股东会(股东大会)决议的(比如公司董事长代表公司直接在为股东的担保函中签字确认的),有观点认为担保应无效,理由是《合同法》第50条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”但既然《公司法》第16条第2款明确要求由股东会决议,接受担保的债权人应当按照该款的要求查看公司股东会决议,其不得以不知道法律为由来主张自己为善意,所以公司未提供股东会决议时,债权人并不构成善意,债权人此时应当属于《合同法》第50条规定的“知道或者应当知道”,所以该担保应当无效。而且,这种观点进一步认为,由于违反了《公司法》第16条第2款的担保归于无效,所以该款在性质上属于效力性强制规范。但事实上,公司为股东或实际控制人进行担保,即使未经股东会决议,是否要统一认定该担保无效,应当根据不同情形分别判断。对封闭性公司,比如有限公司或未上市的股份公司,由于股东人数少,股东通常兼任公司董事或高管,管理层与股东并未实质性地分离,股东对公司重大事项仍有一定的影响力,该类事项即使未经股东会决议,但通常也不违背股东的意志。况且封闭性公司不涉及众多股民利益保护、证券市场秩序维护等公共利益问题,因此,能否绝对地以未经股东会决议为由认定担保无效,值得商榷。

那么对于公众公司是否就一定是无效呢?如果是公众公司,例如上市公司为股东或实际控制人提供担保,应当审查该担保是否经过股东大会决议同意,未经股东大会决议同意的担保,属于重大违规行为,侵害了众多投资者利益,扰乱了证券市场秩序,应当认定无效。尤其是在当接受担保的债权人是商业银行等专业金融机构时更是如此。应当注意的是,商业银行接受担保时对股东大会决议仅负形式审查的义务,不应要求其进行实质审查,比如即使上市公司提供的股东大会决议是伪造的,也不应该影响担保的效力。[3]

司法实践中,通过典型性担保案例已经确立了不少明确的裁判观点,其中很多规则都体现了维护交易安全的价值取向。例如,在“招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案”中,法院认为,《公司法》第16条第2款规定是关于公司内部控制管理的规定,不应以此作为评价合同效力的依据。担保人抗辩认为其法定代表人订立抵押合同的行为超越代表权,债权人以其对相关股东会决议履行了形式审查义务,主张担保人的法定代表人构成表见代表的,应予支持。[4]又如,在“山西华晋纺织印染有限公司、上海晋航实业投资有限公司与戴军合资、合作开发房地产合同纠纷案”中,法院认为,公司对外提供担保是否经股东会或股东大会决议,不影响担保合同效力。根据法人制度,法定代表人的行为应视为法人的行为。担保人法定代表人在担保书上签字的行为,应视为担保人的意思表示。公司是否召开股东会或股东大会,属于公司对内的程序性规定,与公司交易的第三人不应受该内部程序性规定的约束。[5]再如,在“中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京)有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案”中,法院认为,公司法定代表人违反公司章程规定越权对外提供担保的,除相对人知道或应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。[6]

2019年8月6日,最高人民法院民二庭发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要(征求意见稿)》(下称《会议纪要》),其中第20条指出:“公司决议是代表(理)权限的基础。《公司法》第16条关于公司机关决议程序的规定,意味着担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项。公司法定代表人或者代理人对外提供担保,必须以公司股东大会、股东会、董事会等公司机关决议作为授权的基础和来源。在案件审理过程中,应当根据《民法通则》《民法总则》和《合同法》关于代表或者代理的相关规定,审查担保行为是否履行了公司决议程序,并在此基础上确定担保合同的效力及其效果归属。公司为股东、实际控制人、法定代表人等关联人提供担保的,应当严格依法审查行为人的代表或者代理权限。担保人是以为他人提供担保为主营业务的公司或者是开展独立保函业务的商业银行、保险公司的,人民法院在审查确定行为人是否具有代表或者代理权限时,无须审查担保行为是否经过决议授权的相关事实。”该条的内容和以往的司法实践有所不同,其意在统一适法原则。客观上讲,对于真实的对外担保,这个规定的意义也不大。但对于“相对人必须负形式审查义务”的统一,未来会在一定程度上对公司治理规范起到促进作用。

我我我什么都没做

上市公司股权代持的情形时有发生,对于代持协议的效力问题学界也颇有争议,各地法院认识并不统一。部分法院参照现有司法解释的精神,认定上市公司股权代持协议有效,[7]最高人民法院认为,上市公司股权代持协议违反了上市公司监管相关法律法规以及《合同法》第52条中的“损害社会公共利益”而无效。值得注意的是,在认定代持协议无效的同时,最高人民法院认为,诉争股权代持合同因涉及上市公司隐名持股而无效,但并不意味着否认实际出资人与名义股东之间委托投资关系的效力。因此,从代持双方纠纷处理的结果来看,最高人民法院仍认可代持形成的委托投资关系效力,仅仅否定代持在公司法上的股权效力,这点似乎又与代持协议有效(司法解释的原则)的处理结果保持一致。事实上,如果对于股权代持否定其发生公司法上的隐名持股效力即足以实现监管目标,那么彻底否定双方之委托投资合同关系不仅无助于抑制隐蔽关系(穿透监管),也会导致双方利益分配失据。[8]《会议纪要》第31条也涉及了股权代持情况下实际出资人的责任问题——“公司债权人以名义股东未履行或者未完全履行出资义务为由,请求实际出资人在未出资范围内对公司债务不能清偿的部分承担责任,公司债权人提供的股权代持协议等证据如足以证明其交易时即已明知名义股东仅是代实际出资人持股的,根据权利义务相一致的原则,人民法院应予支持。”[9]

(二)明确权利和义务,维护契约精神和诚信原则

金融市场风险历来是各国监管重点,然而,金融市场参与主体众多,其既是风险的承担者,也是金融风险的分担者。权利义务的分配必然涉及金融交易各主体对风险的合意配置,这就需要司法通过准确的法律适用和解释,明晰金融交易主体权利义务的边界,维护契约精神和诚信原则,进而促进交易风险的合理分担。

1.司法审判通过释明各主体权利义务,体现公平正义,维护契约精神。例如,在沈某诉甲银行金融服务合同纠纷案[10]中,因金融消费者自身填写风险等级测评材料不真实,导致其购买投资产品或者接受服务不适当,法院裁定其应自行承担投资风险。金融机构未就高风险产品进行充分信息披露和风险揭示的,应就投资者损失承担相应责任。该司法裁判在全面审查金融机构职责的前提下,强调了金融消费者“买者自负”的原则。金融机构与金融消费者在金融服务法律关系中存在着专业性及信息等客观不对等性,为了弥补不对等,该案确认了“卖者有责”是前提,金融机构负有事前产品风险披露、金融消费者风险承受能力评级、产品存续期间定期披露、履行金融消费者适格性审查、推荐与消费者自身风险等级相匹配的投资产品及服务等义务。金融机构各项义务履行到位后,金融消费者因自身原因不审慎购买,如盲目且不切实际勾选风评选项、追求测评高风险等级结果、忽视已揭示的风险信息执意购买等,未能履行对自己事务应尽的注意义务,而投资风险等级与自身风险承受能力不匹配的产品,应由金融消费者对理财损失负责。随着资管新规的落地,银行保本理财的“刚性兑付”被打破。该案体现了现代金融交易的诚信原则与契约精神,有利于金融机构回归“受人之托、代人理财”的健康发展轨道,防范金融风险。

2.司法实践通过确认权力义务边界,尊重交易规则,维护诚信原则。例如,在张某与某证券公司证券认购纠纷案[11]中,法院合理界定了投资者的保护限度。随着证券市场创新过程中交易方式、交易品种的增加,信用账户可以用于申购新股,证券公司作为经纪服务商随之为投资人开通了该项服务内容。投资人中签新股后,应当履行缴款义务,否则应视为放弃认购。该案《融资融券业务合同》中明确约定“卖券还款”所得应优先用于偿还信用账户负债,该约定属于当事人的意思自治,亦未违反监管规定,故法院认定合法有效。对于投资人关于“卖券还款”所得应优先用于申购新股的主张,在当事人未对此达成新的约定,监管规则亦无明确要求的情况下,双方应恪守原合同约定。该案判决合理厘定了投资者保护的限度,维护市场交易规则,从而优化了营商环境。

任何一方权利义务的边界都不应被做无依据的扩大解释,尤其是当立法和监管出现新趋势新发展之时。金融消费者保护是2008年国际金融危机之后各国立法和监管的热点和重点,我国也不例外,各监管部门把金融消费者和投资者保护提升到监管目标的高度。司法审判既要契合立法和监管的目标,但同时亦要综合考虑各主体的权利义务,保护每一主体的利益。上述金融商事审判的多个案例已经做出了有益的探索。

(三)厘清合法与非法的边界

很多金融业务属于严格的牌照管理,其目的是为了监管金融市场的各类风险,保障金融市场秩序。然而有些交易行为“名实不符”,意在逃避监管,有些甚至构成了犯罪。因此,厘清合法与非法,也是司法维护金融市场秩序、控制风险的基本功能。

1.在民事审判方面,重视提炼、归纳交易特征、要件、模式和目的,以厘清合法与非法。例如,在甲某诉乙贵金属经营公司、丙商品交易市场委托理财合同纠纷案[12]中,交易主体仅具有现货交易的资质,但其交易行为具备采用标准化合约方式进行、保证金交易模式、反向操作或对冲平仓了结权利义务、集中交易等特点,且不以实物交收而是以在价格波动中通过对冲平仓获取差额利益为目的,法院裁判观点是该交易行为应认定为变相期货交易,违反法律禁止性规定而归于无效。场外非法期货行为是金融市场多发的一种非法行为,破坏了证券期货市场的健康发展。该判决通过提炼、归纳期货交易的特征,将涉案交易模式进行分解对比,认定涉案交易行为具有期货交易的形式要件和目的要件,司法机关通过直接作出涉案交易行为无效的判决,弥补了投资者的巨额损失,较好地保护了投资者利益,对规范证券期货交易秩序具有积极的意义,为资本市场的健康运行和金融市场风险防范提供了良好的司法保障。

2.在刑事审判方面,重视在各罪的具体样态中来阐释犯罪构成。例如,非法吸收公众存款是广受关注的刑事犯罪,司法审判用众多的案例向公众解释了可以构成该罪的各种样态:证券公司以开展所谓的资产管理业务的名义,采用保本付息的方法,向社会不特定的单位和个人吸收资金的行为,是变相吸收公众存款的行为;[13]行为人以超低价向公众推销产品,以不可能通过经营实现的高额回报为诱饵,通过签订供货合同的方式“预售”产品、吸纳巨额“货款”,属于变相的非法吸收公众存款,破坏了金融秩序;[14]在公共场所主要针对中老年群众派发传单、宣传其产品及企业,吸引群众借款并许诺支付高额利息,采用与客户签订“借款协议”,收取资金、开具收据的方式变相吸收公众存款;[15]借用经营网络广告位的形式,以定期高额回报的方式向社会公开宣传,并以收取广告位代理订金的名义向社会公众变相吸收资金的,属于变相吸收公众存款;[16]采用以散发传单、开推介会等途径向社会公开宣传虚构的养老投资项目、承诺在一定期限内还本付息等方法吸收老年人投资款的,属于变相吸收公众存款。[17]

根据近些年来金融犯罪和司法实践情况,最高人民法院、最高人民检察院或者修改原有司法解释,或者发布新的解释,以进行及时的应对。对《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕19号)做出了修改,并自2018年12月1日起施行。为维护证券、期货市场管理秩序,保护投资者合法权益,“两高”发布了2019年7月1日起施行的《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2019〕9号)和《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2019〕10号)。上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局联合发布了《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》(沪高法〔2018〕360号),针对非法吸收公众存款、集资诈骗等涉众型非法集资犯罪新情况、新问题,对关于非法集资行为罪与非罪的界限、非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的界限、单位犯罪的认定和处理等内容做出了具体的指导意见。

二、明确法律争点,通过裁判规则定分止争

(一)明确法律争点

司法审判通过梳理法律争议焦点,使市场参与主体得以了解多发的法律问题和风险,提前防范和应对,从而达到风险控制的目的。我们先以股东出资纠纷为例。根据《中国裁判文书网》公布的案例,通过网上搜索,目前最高人民法院发布的关于股东出资纠纷推荐案例共有84个,其中,属于民事再审或民事审判监督程序的案件有65件,民事二审案件19件,在这84个案例中,当事人之间关于实体问题的争议主要包括:如何认定股东抽逃出资;如何认定股东虚假出资;股东签有多份协议,应当以哪一份为准来确定实缴新增注册资本的义务;公司借款列入资本公积金后转为注册资本是否构成虚假出资;股东以超过注册资本的净资产部分出资是否构成虚假出资;如何判定会计师事务所、资产评估事务所等中介机构在股东虚假出资中的连带责任或补充赔偿责任;法定代表人是否有权代表公司提起上诉;一部分股东出资到位与否及公司经营状况是否影响其他股东履行出资义务;股东之间的协议能否推定为公司的意思表示;因行政审批未获准而未履行出资义务,股东是否应当承担违约责任;如何判定中外合资企业股东补充协议对合资合同未构成重大或实质性变更;等等。

再以市场多发的借款合同纠纷为例。在借款合同中关注较多的法律争点包括:最高额抵押权设立前已存在的债权是否可以转入最高额抵押担保的范围;债务发生在最高额担保合同约定的决算期且债权人未放弃担保权利的,未列明的最高额担保合同担保人是否应承担担保责任;特许经营权的收益权是否可以质押;在企业借贷中,中间方为了转贷牟利而借款的借贷合同是否有效;借款人未按照合同条款目的向出借人提供相关材料和报表是否构成违约;大额借款仅有借据而无交付凭证如何认定借贷关系;发卡方为领卡方垫付在其他会员处的消费,再由领卡方偿还,是否属合法有效的民间借贷行为;等等。

(二)强化裁判说理、定分止争

定分止争最关键的是裁决说理要能令当事人信服,这就要求法院在法律适用的各个环节尤其是论证的逻辑性上强化裁判说理。裁判说理可以体现在逻辑论证、证据链条分析、裁判说理、司法认知能力等方面。

1.逻辑论证。逻辑论证是裁判说理是否严谨有力的重要体现。一份有说服力的裁判文书既需要逻辑主线清晰,又能兼顾案件诸多细节。以股东出资案件为例:湖北团结高新技术发展集团有限公司、中联控股集团有限公司股东出资纠纷一案,[18]判定中联方是否需要履行补交增资款的义务,关键在于中联方是否享有抗辩权,而中联方是否享

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