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【期刊名称】 《中国法学》
责任清单编制规则的法治逻辑
【作者】 刘启川【作者单位】 东南大学法学院{副教授,法学博士}
【中文关键词】 责任清单;权力清单;编制规则【期刊年份】 2018年
【期号】 5【页码】 102
【摘要】 我国理论和实践上尚没有责任清单编制规则的理论建构和顶层设计。实证研究表明,责任清单编制规则存在主体适格性、依据差异性、内容多元化、程序正当性等方面的问题。法治化解决这些问题,需要首先明确责任清单的概念和性质。经分析发现,职责和追责是责任清单的构成要素,行政自制是其规范属性。在法治方案上,规范主义控权模式已不能完全适合责任清单,应当辅以功能主义的建构模式;编制主体的正当性应以“提前介入”式的备案审查方式加以补正;编制依据应当扩展至设定义务规则的规范性文件;编制内容的设计应当援用正义内部构造的建构思路;编制程序上应实现编制过程公开和专家全程参与,而公众参与不应设为一项强制性义务,将其限为事后监督即可。
【英文摘要】 There has been no theoretical constructions or practical top-level designs which formulate the rules of responsibility lists in China. Empirical research shows that the formulation of rules of responsibility lists contained problems such as the inappropriateness of subject, the difference between legal basis, the diversification of content, and the non-justification of procedure. In order to solve these problems through legal methods, it needs to be clear that responsibility lists are different from power lists in semantic meaning and nature. For responsibility lists, responsibility and accountability are constituent elements, and administrative self-restraint is the normative nature. Specific legal methods follow: Functionalism construction model assisting normative model of power control, advanced intervention in record review enhancing the legitimacy of formulation subjects, formulation basis being enlarged to normative documents containing rules of setting obligations, theory of justice applied to content design, and process disclosure and experts’ full participation being realized in formulation procedure with public participation as post supervision instead of compulsory duty.
【全文】法宝引证码CLI.A.1256250    
  引言
  2015年中央办公厅、国务院办公厅《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)对如何编制权力清单做了详尽的顶层设计,而有关责任清单的顶层制度设计尚付之阙如。诚然,《指导意见》明确了建立权力清单时,应当兼顾责任清单的内容,[1]但是仅仅笼统素描了责任清单的大致内容,并未明确编制责任清单的具体规则。遗憾的是,自《指导意见》颁布至今,尚未出台如何建构责任清单的顶层制度设计。由此引发的问题是,地方行政机关在编制责任清单之时无所适从,因此出现责任清单多元化的实践样态。令人庆幸的是,行政机关已经意识到该问题,开始推进标准化规范化的努力。2017年5月9日国务院办公厅颁布《开展基层政务公开标准化规范化试点工作方案》(以下简称《试点方案》),其中明确要求“依据权责清单和公共服务事项进行全面梳理,并按条目方式逐项细化分类,……确保公开事项分类科学、名称规范、指向明确”。然而,在责任清单尚未统一的情形下,以此为基础推进标准化规范化建设,无异于天方夜谭。因此,构建统一的责任清单制度是化解政务公开标准化规范化试点困境的当务之急。
  那么,理论界是否已经出具相应的回应性方案?行政学、管理学等学科的学者已然展开卓有成效的研究,并且,法学界特别是公法学界也已有学者对责任清单的外部型态和内部构造展开研究,[2]但是,仍然尚未给出如何建构责任清单编制规则的理论方案。
  需要追问,责任清单的制度建构无需法学研究者提供智识资源吗?与权力清单类似,责任清单是一个行政法治问题,[3]也是“处于建构的初始阶段,清单制度化、法制化程度比较低,清单建构中涉及的诸多法律问题还有待解决”。[4]更为重要的是,责任清单的法治化建构与全面依法治国战略布局不谋而合,也与鼓励学科交叉研究的趋势步调一致。无疑,责任清单应成为法学研究特别是公法学研究的当然范畴。
  基于此,笔者选取31个不同程度推进责任清单制度的省级政府(为了简明的表达,本文所述省、自治区、直辖市皆以省指代)为研究对象,[5]以其责任清单制度建设的相关规范性文件和政府官方网站记载的责任清单样本为基础,[6]对责任清单制度的编制规则展开全面系统的实证观察,从而呈现我国责任清单制度的实践面貌。在此基础上,提炼责任清单编制规则问题的症结所在,明确责任清单法治化的逻辑起点,进而提出重构责任清单编制规则的法治方案。
  一、编制规则的实践样态及其问题
  责任清单编制规则是指,行政机关在编制责任清单的过程中需要遵循的实体性和程序性准则。毋庸置疑,不管是实体性准则,还是程序性准则,都应当按照行政活动的合法性要求加以检视。易言之,作为实体性编制规则的编制主体、编制依据、编制内容,以及作为程序性编制规则的编制程序,应当符合行政活动合法性的基本要求。由此,笔者以为,以编制主体、编制依据、编制内容与编制程序四个要素作为考察责任清单运行效果的标准,足以检验法治框架下责任清单的实践样态,是较为妥当的路径选择。
  (一)编制主体略异及其适格性质疑
  依照行政权力的配置来源看,编制责任清单属于内部分配行政权力的方式,在这种方式下,法律关系的双方是特定的行政机关与其行政机构和执法人员。[7]这种法律关系除了受制于有关编制法律规范外,多数情况下需要行政机关的自我规制。在上位法依据付之阙如的情形下,行政机关编制责任清单具有较大的裁量空间。那么,编制主体是否也会因此出现形态各异的情形呢?根据考察我们发现,责任清单编制流程基本表现为,由职能行政机关首先提出责任清单初稿,其后由编制机构审核和法制机构合法性审查,最后由省级政府加以确认公布,因此,省级政府是其编制主体。存在差异之处在于其他编制行为主体,主要集中于审核、确认等阶段。其态势如下(表一)所示:
  表一

┌─────────────────┬───────────────┬───┐
│编制主体             │省份分布           │数量 │
├─────────────────┼───────────────┼───┤
│编办+法制办            │湖北、湖南、广西、黑龙江、新疆│18  │
│                 │、辽宁、吉林、河南、广东、西藏│   │
│                 │、贵州、宁夏、青海、江西、山西│   │
│                 │、山东、天津、上海      │   │
├─────────────────┼───────────────┼───┤
│编办               │甘肃、浙江、北京、陕西、河北、│8   │
│                 │云南、江苏、福建       │   │
├─────────────────┼───────────────┼───┤
│法制办              │内蒙古            │1   │
├─────────────────┼───────────────┼───┤
│政务服务管理办+编办+监察厅+法制办 │四川             │1   │
├─────────────────┼───────────────┼───┤
│政务服务中心+编办+法制办     │海南             │1   │
├─────────────────┼───────────────┼───┤
│编办+法制办+监察厅        │重庆             │1   │
├─────────────────┼───────────────┼───┤
│集中审核办公室          │安徽             │1   │
└─────────────────┴───────────────┴───┘

  处于确认与审核阶段的编制行为主体具有如下特征:第一,责任清单编制权并不是齐整划一的由固定的行政机关行使,而是分置于不同的行为主体或若干个行为主体。第二,大多数省份责任清单的确认、审核与调整是由编制机构和法制机构合力完成,两者各司其责,确保责任清单数量完整性、更新及时性和内容合法性。第三,开始关注编制行为人的法律专业性,譬如,已有省级政府开始通过有偿聘用、临时调训、定期借用等方式安排法律专业人员承担清单编制工作。[8]
  可以说,上述包括法制办、编办在内的行政机构参与责任清单编制活动,并无不妥。问题在于,编制主体或编制行为主体存有自我赋权的嫌疑,更有甚者,存在自己编制自己责任清单的情形(比如编办或者法制办)。因此,需要在法治框架下探求适格的编制主体。
  (二)编制依据差异较大及其法治风险
  作为责任清单来源的编制依据,不仅限定了责任清单的范围、内容和形式,而且直接影响甚至决定责任清单的法律效力和实践效果。这是因为,编制行为仅仅是对相关法律规范关涉责任事项的归纳和梳理,并不创设新的义务和责任,因此,编制依据在法律位阶、规范效力与完善程度上的差异,对责任清单的法律效力具有决定性影响。严格来讲,责任清单的编制依据应当一致,然而,经过梳理发现,编制依据存在较大差异。具体如下(表二)所示:
  表二

┌──────────────┬────────────────┬────┐
│编制依据          │省份分布            │数量  │
├──────────────┼────────────────┼────┤
│法律+法规+规章       │湖北、湖南、海南、广西、新疆、内│15   │
│              │蒙古、辽宁、吉林、河南、上海、云│    │
│              │南、西藏、陕西、青海、山西   │    │
├──────────────┼────────────────┼────┤
│法律+法规+规章+规范性文件  │黑龙江、河北、甘肃、浙江、福建、│6    │
│              │天津              │    │
├──────────────┼────────────────┼────┤
│法律+法规+规章+“三定”   │重庆、江苏、山东、四川     │4    │
├──────────────┼────────────────┼────┤
│法律+法规          │广东、北京、宁夏        │3    │
├──────────────┼────────────────┼────┤
│法律+法规+政策规定     │江西、安徽           │2    │
├──────────────┼────────────────┼────┤
│法律+法规+规章+国务院规定  │贵州              │1    │
└──────────────┴────────────────┴────┘

  可见在编制依据类型上,大多数省级政府采取法律法规规章作为编制依据,基本遵循了《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)有关“法”的形式要求。除此之外,编制依据出现两大趋向:一是除却规章,将编制依据限定在法律法规层面,由此提高了编制依据的位阶,也同时限缩了责任清单的来源范围;二是在法律法规规章之外,编制依据出现了法律位阶较低的“三定”、规范性文件、政策规定等内容,编制依据的增多扩大了责任清单的来源范围。
  倘若不对编制依据加以统一或者规范,将直接影响责任清单的具体实践,特别是在政府强调“依清单行政”或“清单之外无权力”的背景下,编制依据不置可否的法治风险是显而易见的。其一,在无顶层制度设计或者上位法规范的情形下,按照公共选择理论,作为“经济人”的行政机关,为了弱化责任或者逃避责任,极易选择有利于自己的编制依据,并且,这一倾向是在当前制度框架之下被容许的。其二,编制依据扩展至规范性文件,责任清单的内容将因之更为丰富,然而,由于各地规范性文件不一致情形的存在,将会出现同类部门责任清单类定程度的差异。其三,在“依清单行政”取代依法行政并将成为行政机关心照不宣潜规则的情形下,如若不做统一规定,行政机关很有可能通过恣意设定编制依据,进而逸脱法律规制。
  (三)编制内容迥异及其根由
  编制内容是指责任清单的基本构成要素及其外在表现形式。倘若直接对31个省级政府责任清单编制内容加以观察,可能会遇到难以为继的境地,这是因为,17个省级政府并不存在独立的责任清单,要么尚未配置责任清单,[9]要么尚未独立建构责任清单。[10]因此,为更直观全面的呈现责任清单的编制内容,笔者选择独立建构责任清单的14个省级政府展开研究。根据责任清单的涵盖要素不同,可以将责任清单编制内容分为二元结构、三元结构、四元结构、五元结构、六元结构、七元结构、两表多元结构等七种类型。[11]具体如下(表三)所示:
  表三

┌────┬─────────────────────────┬──────┐
│内部构造│主要内容                     │省份分布  │
├────┼─────────────────────────┼──────┤
│二元结构│部门职责+职责边界                 │黑龙江   │
├────┼─────────────────────────┼──────┤
│三元结构│责任事项+责任事项依据+行政职权廉政风险防控图   │山西    │
├────┼─────────────────────────┼──────┤
│四元结构│部门职责+职责边界+事中事后监管+公共服务事项    │浙江、河北、│
│    │                         │湖南、海南 │
│    ├─────────────────────────┼──────┤
│    │主要职责+职责边界+事中事后监管+责任追究机制    │山东    │
│    ├─────────────────────────┼──────┤
│    │责任事项+责任岗位+追责情形+责任设定依据      │江西    │
├────┼─────────────────────────┼──────┤
│五元结构│部门职责+职责边界+事中事后监管+公共服务事项+职权对│吉林    │
│    │应责任事项和问责依据               │      │
│    ├─────────────────────────┼──────┤
│    │责任事项+责任处室+承诺时限+法定时限+收费及依据  │河南    │
├────┼─────────────────────────┼──────┤
│六元结构│实施对象+承办机构+公开范围+收费依据及标准+承诺时限│青海    │
│    │+追责情形及依据                  │      │
├────┼─────────────────────────┼──────┤
│七元结构│部门职责+职责边界+事中事后监管+公共服务事项+部门职│江苏    │
│    │责对应的权力事项+权力运行流程图+中介盖章收费   │      │
├────┼─────────────────────────┼──────┤
│两表多元│表1:主体责任+职责边界表2:责任主体+责任事项+追责 │四川    │
│结构  │情形+监督电话                   │      │
│    ├─────────────────────────┼──────┤
│    │责任事项表:部门职责+主要依据+责任事项+事项类型+责│福建    │
│    │任处室+追责情形                  │      │
│    │多部门监管责任划分表:监管事项+主要依据+本部门及责│      │
│    │任事项+相关部门及责任事项+追责情形        │      │
└────┴─────────────────────────┴──────┘

  上述编制内容迥异的根本原因在于,缺乏确立责任清单编制内容的基本标准。这一标准既要在外部上处理好与权力清单的衔接问题,又要在内部上充分体现责任清单应有意涵。由此,以下问题亟待解决:一方面,需要深入探究责任清单是否与权力清单具有先天的一致性和衔接性,以及如何制度架构两者之间的关系;另一方面,责任清单编制内容究竟是选择职责单一型还是择取职责追责双重型,以及应当按照何种法治逻辑建构责任清单的编制内容,这些问题需要在推进责任清单标准化规范化之时予以法治化回应。
  (四)编制程序对正当程序的疏离
  无疑,作为行政活动责任清单的编制行为应受到正当程序原则的形塑和调控。易言之,应当依照正当程序之避免偏私、行政公开、行政参与三大基本要求,[12]逐一审视责任清单编制程序是否存在问题。避免偏私要求行政主体与行为作用对象不存在利害关系,没有利益牵连,其中,回避是避免偏私的必然要求。然而,责任清单的梳理、确认与整合活动皆由行政机关完成,而责任清单又直接约束行政机关。因此,行政机关主导责任清单编制程序并不符合避免偏私的基本要求,申言之,无需以避免偏私原则检讨责任清单的编制程序。因此,笔者主要以行政公开与行政参与来考察正当程序的实现状况。具体如下(表四)所示:
  表四

┌────────────────┬──────────────┬────┐
│程序类型            │省份分布          │数量  │
├────────────────┼──────────────┼────┤
│行政公开(事后)         │湖南、海南、广西、黑龙江、吉│18   │
│                │林、河南、浙江、广东、云南、│    │
│                │北京、西藏、四川、上海、重庆│    │
│                │、山西、河北、江苏、宁夏  │    │
├────────────────┼──────────────┼────┤
│行政公开(事前+事后)       │新疆、内蒙古        │2    │
├────────────────┼──────────────┼────┤
│行政参与(事前)+行政公开(事后)  │福建、贵州、青海、安徽、甘肃│5    │
├────────────────┼──────────────┼────┤
│行政参与(事后)+行政公开(事后)  │辽宁、天津、陕西、江西、山东│5    │
├────────────────┼──────────────┼────┤
│行政参与(事前+事后)+行政公开(事 │湖北            │1    │
│后)               │              │    │
└────────────────┴──────────────┴────┘

  当下,在行政公开方面,我国绝大部分省级政府责任清单仅限于事后公开,亦即,待责任清单经省级政府确认通过后才公之于众;即便采取事前公开的省级政府,要么缺乏具有可操作性的公开方案和实施细则,[13]要么公开的范围较为有限而不便于民众及时获取相关信息。[14]在行政参与方面,绝大多数省级政府缺乏事前行政参与的相关规定,事后参与的规定也较少论及;即便规定行政参与的省级政府,也仅仅规定专家学者、人大代表、政协委员等有限度的非常态化的参与,[15]该种参与方式并未规定具体的遴选机制、参与规则与淘汰方式等,随意性较强。此外,尽管有一定数量的省级政府同时做到了行政参与与行政公开,但是,在行政参与与行政公开上,仍存在上述问题,在编制程序上有较大的完善空间。
  从根本上来说,前文述及问题的化解原点在于,法治化诠释责任清单的内涵及其性质。这是因为,无论是编制主体的正当性和编制依据混乱性,还是编制内容的多元化和编制程序的随意性,都缘自于对责任清单定位模糊不清。因此,法治化定位责任清单制度特别是廓清责任清单与权力清单的差异,进而在此基础上重构责任清单编制规则,是走出当前责任清单编制困境的法治之道。
  二、逻辑起点:概念与性质之厘定
  (一)责任清单的语涵及其构成要素
  1.历时态下责任清单概念的提出
  在根本上,责任清单源自于依法行政的法治环境。1999年国务院《关于全面推进依法行政的决定》(国发[1999]23号)提出“要积极推行行政执法责任制”,2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》(国发[2004]10号)明确“权责统一”为依法行政的基本要求之一,将责任与权力进行同等对待,注重两者的对应性和统一性。当然,责任清单的雏形当属2005年国务院办公厅《关于推行行政执法责任制的若干意见》(国办发[2005]37号),其中明确从“梳理执法依据”“分解执法职权”“确定执法责任”三个方面界定执法职责,遗憾的是,对于公开方式仅规定“以适当方式向社会公布”。可见,该文件非但没有直接提及责任清单,更没有论及责任清单的表现方式,不过,责任清单的实质内容已然成型并在实践中得以积极推进。
  中共中央、国务院《关于地方政府职能转变和机构改革的意见》(中发[2013]9号)提出“梳理各级政府部门的行政职权,公布权责清单”,权责清单作为权力清单和责任清单的简称的清单式治理模式,开始逐步被行政机关所重视。2014年9月李克强总理在第八届达沃斯论坛上提出,为维护公平竞争的市场环境,应在权力清单和负面清单之外,梳理和建构责任清单。2015年中央办公厅、国务院办公厅公布的《指导意见》规定:“在建立权力清单的同时,要按照权责一致的原则,逐一厘清与行政职权相对应的责任事项,建立责任清单,明确责任主体,健全问责机制。”至此,责任清单不仅在称谓上获得安置之所,而且国家在对权力清单顶层设计之时,附带描绘了建构责任清单的基本思路。
  2.共时态下责任清单的要素及其构成权重
  清晰阐明责任清单需要首先明确责任的内涵及其构成要素。当前有关责任的界定存在两种倾向:一是认为责任即为“基于行政违法行为而引起的行政法上的责任后果,包括后果的承担和对后果的处理”[16]或者认为是“按照法律规定,他在一定的事件中,或者应承担被迫受惩罚的义务,或者应承担被迫支付赔偿金的义务”[17]。二是认为责任系指权力主体在拥有权力的同时,即负有与权力相应的义务——做好分内之事。[18]概言之,追责和职责成为责任的两种不同理解。然后,这两个维度的诠释并不存在交叉和融合,而是存在一定的先后次序。诚如皮特·凯恩对责任在时间维度的解读,“在时间上看待责任有两个方面。例如像有责任性、应负责任性和课责向后看过去的行为和事件,它们形成我所称的‘过去责任’概念。相反,职务和任务的理念面向未来,形成义务(obligations)和职责(duties),即我所称的‘预期责任’”,[19]这与萨憀尔·普芬道夫论及的责任意涵是一致的:“他们就有责任确保法律已经被实际执行,保证每个人都能够及时地、没有法律上的借口和障碍地实现自己的权利。在每一个案件中,他们都应该施加与违法及违法者的意图与恶意相适应的惩罚”。[20]可见,责任不应仅仅限于追责而注重对过往不当或违法行为的惩戒,更应基于职责而付诸于面向未来的积极作为。因而,职责和追责是责任清单的基本要素,职责追责双重型应当作为责任清单建构的基本类型。
  需要追问的是,责任清单之中职责与追责构成权重应当如何配置呢?笔者以为,在构成权重上,责任清单中职责应大于追责。尽管面对不利或者容易遭受不利后果的时候,多使用“责任”这一术语,[21]这是与我们的思维惯性有关,对责任的论述通常把注意力放在过去责任而不是预期责任上,[22]但是,这并不意味着责任即为应对不利后果的追责。从形式来看,将责任等同于追责的定位忽视了职责在法律以及其他方面的重要性。[23]从根本上来说,责任清单设置目的在于督促行政机关更好地完成行政任务,实现公共利益。不管是执法责任制的根本要义,还是责任清单的独特价值,究其本质,皆为围绕行政机关职责如何实现而展开。而追责只是对行政机关不履行职责或不正确履行职责的否定性评价,相较于职责,追责在责任清单中应占据少量的比例。
  综上可知,责任清单应当界定为,行政机关将需要承担的行政职责情形和不履行或不正确履行行政职责需要承担的追责情形,按照一定的次序组合而成的清单形态。
  3.责任清单不同于权力清单而具有更丰富的意蕴
  那么,在意涵上,权力清单与责任清单是怎么样的关系呢?这直接关系到责任清单的独立性。进言之,在当前尚无责任清单顶层制度设计的情形下,既有权力清单的制度设计可否直接为责任清单加以援用。
  在语义上,职权和职责分别为权力和义务的具象表达,而权力(职权)与义务(职责)相伴而生,犹如一枚硬币的两面,可见,职责是权力在义务语境下的另一种法律表达。进一步来说,责任清单因为其中的职责要素,而与权力清单存在对应性或者一致性。同时,也可以看出,因为责任这一范畴之中涵盖惩戒性的追责内容,而与权力并不能完全对接。由此,相较于权力清单,责任清单因为追责内容的存在而具有更为丰富的规范意蕴。
  如果说,上述语义上的考察是静态层面的,那么,在动态层面上,通过责任的实现机制亦可以看出责任清单的规范意涵宽泛于权力清单。具体而言,无论是职责的确立和履行,还是追责的认定和执行,既可以彰显、强化和重塑权力的规范意涵,尤其是权力的本质属性——有责性和不可抛弃性;又可以为权力的有效行使构筑起监督和助推机制,特别是以否定性惩戒机制对不行使或不能有效行使权力的情形加以威慑。
  应当承认,尽管责任清单与权力清单在意涵上存在较大的交叉重叠,但并不能以此认为责任清单可以照搬权力清单的制度规则。这是因为,两者在法哲学观念和行为模式上存在不同:在法哲学观念上,责任清单遵循职责主义的理念;权力清单信守职权主义的法理。在行为模式上,责任清单强调行政主体的服务性,具有一定的回应性;权力清单秉持行政权的管理属性,具有明显的单向度性。
  (二)责任清单具有不同于权力清单的性质定位
  当前学术界尚未对责任清单的法律性质作出有效的释解。笔者以为,责任清单与权力清单在性质上并不相同,应当区别对待。
  1.权力清单应当定性为职权公开行为
  当前有关权力清单法律性质主要有三种不同论断:规范性法律文件说[24]、行政自制规范说[25]、政府信息公开行为说[26],笔者赞同最后一种论断,权力清单的法律性质为职权公开行为。具体理由如下:
  第一,在内在法理上,权力清单源自于对行政权恣意风险的控制,衍生于“法不授权不可为”的朴素法理,受制于职权法定原则。具体是通过公布表格化清单式行政权的基本信息,便利于公民知情,进而实现监督行政权的目的。可见,权力清单仅仅是行政机关的职权公开行为,并不涉及相对人的依申请公开问题;从实效而言,权力清单除了具有民众知情、规范导引的功效外,[27]最大实效为经由公开获致监督效果。
  在实定法上,关涉行政权力基本内容和程序信息的权力清单具有直接的规范依据,《政府信息公开条例》第

  ······

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