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【期刊名称】 《中国法学》
损害救济新旧法适用选择的过渡法规则
【作者】 刘国乾【作者单位】 云南大学法学院{副教授,法学博士}
【中文关键词】 新旧法冲突;过渡法;损害救济;新法即行适用
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 255
【摘要】 过渡法是解决新旧法冲突、确定新旧法效力范围、指引特定法律关系援用新法或旧法的法律适用规范。特定法律关系过渡法规则的确定,首先在于明确客观的“连接点”,然后根据“连接点”,运用形式逻辑,或进一步展开价值取舍与利益衡量,来确定选择新法或旧法予以适用。指引损害救济选择新旧法的“连接点”,是对损害事实进行认定的确认型行政行为或司法行为,产出的“请求权—义务”关系所造就的“待决法律状态”。基于该“连接点”的损害救济过渡法规则,是新法即行适用。这首先是基于待决法律状态,因法律效果未确定有待法律进一步评价而从属新法效力范围的形式逻辑判断;其次是新法优越的实定法“进化论”推定、法律适用统一性的价值追寻的结果。过渡法规则的确定,区别于经原则衡量,适用优先原则获得个案实体裁判规则的方法。
【英文摘要】 The transitionary law is the legal norm guiding how to choose new or old laws for application, which resolves conflicts between the old and new laws, determines the scope of validity of new and old laws. The first task is to clarify the objective “connection point”, and then use the formal logic according to the “connection point”,or to further expand value choice and interest measurement to determine whether to choose the new law or the old law to apply. The “connection point” that guides the selection of the new or old law for damage remedy, is a “pending legal status” created by the affirmative administrative or judicial act to identify damage fact, which confirms a “rights-duty” relation between the parties. Based on the “connection point”,the transitionary rule for damage relief is immediate application of new law. Firstly, this is based on the formal logical judgment that the pending legal status, subordinates to the scope of validity of the new law, because the legal effect has not been yet determined and further law application shall be needed. Secondly, it mainly stems from the presumption statutory law “Evolution” that new law is more superior to the old, and the value of equal application of law. The determination of the transitionary rule is different from the approach of obtaining substantive rules by applying the priority principle after principle measurement.
【全文】法宝引证码CLI.A.1256246    
  一、问题的提出
  (一)案例与争议
  K市L县Y公司职工张某,于2009年9月某日外出返回单位途中遭遇车祸死亡,后张某家属向K市社会保障局申请工伤认定,市社会保障局于2010年1月作出认定张某死亡为工伤的结论。根据当时适用的2003年《工伤保险条例》第17条第4款的规定,用人单位未在法定时限内提交工伤认定申请,在此期间发生工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。Y公司不服申请行政复议,复议机关撤销了工伤认定结论并责令重新认定。市社会保障局进行调查后于同年6月重新作出属于工伤的认定,Y公司再次申请复议,复议机关维持了新的认定。Y公司不服向法院提起行政诉讼,获一审法院判决支持,后死者家属不服上诉经反复诉讼直至2012年4月二审法院作出终审判决,支持了死者家属方的请求。此后,死者家属与Y公司一直未能就工伤保险待遇达成一致看法。2016年死者家属向当地劳动仲裁院提起仲裁,申请裁决Y公司按照新的《工伤保险条例》(2010)支付丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金,[1]仲裁院支持了死者家属的请求。
  让该案件处理变得复杂的原因,不在于曲折的救济过程,而是案件直接适用的法律依据发生变化。2003年《工伤保险条例》在2010年12月20日被修订、并于2011年1月1日实施,2010《工伤保险条例》(以下简称“新条例”)相比2003《工伤保险条例》(以下简称“旧条例”),对工伤待遇的计算标准作了重大调整,适用新条例与适用旧条例确定的工伤补偿待遇差距巨大。[2]究竟适用新条例还是旧条例来确定工伤待遇,成了本案的争议焦点。对此,仅新条例第67条(旧条例第64条)规定,“本条例自2004年1月1日起施行。本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的,按照本条例的规定执行。”该条对“工伤认定”完成的标准未作规定;另,本条中“按照本条例的规定执行”的规则,是否也适用于工伤待遇确定,并不明确。也即,工伤待遇确定适用新条例还是旧条例,缺乏明确的指引规则。
  (二)争议处理的不同主张及其理由
  本案处理过程中,对于适用新条例还是旧条例,主要形成以下三种主张:[3]
  1.工伤认定未完成因此适用新条例
  这种主张认为,工伤待遇按照工伤认定完成时的标准计付,即终审裁判作出的时间,其依据是新条例第67条规定的“工伤认定未完成”。这种主张的潜在逻辑是,申请复议和提起诉讼使工伤认定未完成,因此适用新条例。这种主张显然与行政行为效力理论相悖,行政行为效力的基本理论是:行政行为一经作出,被推定合法,送达相对人后即生效,除非该行为存在重大明显违法。但是,这种主张并非毫无根据,新条例第31条规定,“社会保险行政部门作出认定为工伤的决定后发生行政复议、行政诉讼的,行政复议和行政诉讼期间不停止支付工伤职工治疗工伤的医疗费用。”这条规定没有否认工伤认定的行政行为属性,否则不可能规定行政救济,但又仅规定医疗费不停止执行,这是否是对工伤认定效力的否定?如果是,这是否意味着工伤认定不同于其他行政行为?如不是,对除医疗费以外的其他工伤保险待遇停止支付应作何解释?
  2.工伤认定作出后就生效因此适用旧条例
  这种主张认为,2010年行政机关首次作出的,就是已完成的工伤认定行为,因此工伤待遇确定适用旧法。理由是,工伤认定属于行政确认行为,按照行政行为效力理论,行为一经对外作出就生效。这种主张在一些地方的实践中已经得到确认,例如,《汕头市人力资源和社会保障局关于贯彻执行国务院〈工伤保险条例〉有关问题的通知》(汕人社函[2011]196号),[4]对新旧条例的衔接作了这样的规定:“新《条例》实施前已作出工伤认定决定,新条例实施后仍在行政复议或行政诉讼期间的。这种情况不属于尚未完成工伤认定的情形,经复议或诉讼后需重新进行工伤认定的,其相关的认定、鉴定和待遇等应当执行原条例的规定。”这种主张尽管符合行政法法理,但必须回应,新条例第31条的规定为何不是“行政行为一经作出就生效”的例外。
  3.有利于当事人的法律溯及既往支持适用新条例
  这种主张认为,为保护“弱者”、维护公平,应适用有利于死者家属的新法,才有助化解纠纷。法律上的根据是《中华人民共和国立法法》第93条(修订前第84条)的规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”对此,已有研究表明,有利的法律溯及既往得以适用,需满足两个条件:一是新法比旧法更为有利;二是法律明确规定溯及既往。[5]也即,在单行法未明确规定的情形下,直接以该条规定作为裁判理由,不具有充分说服力。
  另外,这种主张还有强有力的司法实践支持。与工伤造成后果类似的侵权损害,[6]无论是私人侵权还是国家行为侵权,新旧法适用选择的做法均是,对损害事实认定和损害赔偿救济的新旧法适用选择被区分对待。在私法人身损害侵权领域,就侵权行为认定而言,2010年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第1条规定,“侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件,适用当时的法律规定。”也就是说,侵权责任法施行前发生的侵权行为,即便在侵权责任法施行后起诉,也适用旧法。就损害赔偿责任确定而言,2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第36条规定:“本解释自2004年5月1日起施行。2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件,适用本解释的规定。已经作出生效裁判的人身损害赔偿案件依法再审的,不适用本解释的规定。”该规定预设了,侵权行为发生在“解释”生效前,但赔偿起诉在生效后受理的,适用该“解释”的规定。[7]
  对于国家赔偿,2011年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国国家赔偿法〉若干问题的解释(一)》第2条规定,“国家机关及其工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为发生在2010年12月1日以前的,适用修正前的国家赔偿法,但有下列情形之一的,适用修正的国家赔偿法:(一)2010年12月1日以前已经受理赔偿请求人的赔偿请求但尚未作出生效赔偿决定的;(二)赔偿请求人在2010年12月1日以后提出赔偿请求的。”该条明确了,即便损害行为发生在新法生效前,只要新法生效时未就赔偿作出生效决定或新法生效后才受理赔偿请求的,均适用新法。
  相比人身损害赔偿司法解释,国家赔偿司法解释将赔偿适用新法的范围,延伸至新法生效前已受理、但尚未作出生效赔偿决定的情形,国家赔偿司法解释中的“作出生效决定”,与人身损害赔偿司法解释中“案件受理”两个标准,只是诉讼程序时序或进度的差异,对于损害行为在新法生效前已终结但生效后解决的,无论是以受理时间、还是生效裁判作出时间为基准,均可能涉及已完成行为适用新法的情形。然而,对侵权赔偿和国家赔偿适用新法,最高人民法院分别给出相反的解释。对于“人身损害赔偿司法解释”的规定,最高人民法院的态度是“本司法解释不具有溯及力”,[8]对国家赔偿法司法解释的规定,最高人民法院给出的理由却是“有利当事人的法律溯及既往”。[9]二者之间的非本质差异,导致了相互抵触的定性。因此,“有利当事人的法律溯及”,似乎并不能成为支持赔偿责任确定适用新法的充分理据。
  (三)问题的提出
  以上案例引出的选择新法还是旧法的二元争议只是表面的,深层的争论是指引工伤待遇确定选择新旧法适用的理据为何。其中,第一、二种主张虽对工伤认定何时生效形成了对立看法,但二者在新旧法适用选择这一问题上,思考的进路是一致的。即,以行为认定是否完成决定工伤待遇确定的新旧法选择,推定二者新旧法适用选择的标准一致,以工伤认定是否完成,作为工伤待遇确定新旧法适用选择的基准。这种进路考虑了损害救济与行为认定之间的关系,将指引新旧法适用选择的因素,锁定在能够确定的客观标准之上。但,这种进路如能成立,则必须回应,人身侵权赔偿和国家赔偿中,行为认定和损害赔偿新旧法适用选择为何区分处理,这种做法以及背后的原理对工伤案件为何不予适用。第三种主张,实质上是将工伤待遇确定与行为认定分割考虑,坚持二者新旧法适用选择应有不同的决定标准,同时,以“有利于当事人”这一原则,来作为新旧法的选择标准。但是,这种进路未说明二者新旧法适用选择为何可区分对待,而且没有考虑工伤认定是否完成,对工伤待遇确定新旧法适用选择是否有影响,同时直接以“有利的溯及既往”原则来支持适用新法,也存有疑问。
  这三种主张根本的分歧,是对指引选择新旧法予以适用的“法律适用规范”的不同见解。[10]解决冲突新旧法的效力范围的法律适用规范,被称作“过渡法”。[11]因此,更具体地说,这三种观点差异的主张引出的问题为,针对与过去相关的事实,在新法改变旧法的情形下,指引选择新法或旧法予以适用的过渡法规则究竟是什么。虽然引出问题的是工伤损害救济案件,但第三种主张将人身损害赔偿和国家赔偿的新旧法适用选择也带入了讨论范围。
  本案作为特定领域、特定时期的孤案,类似的案情可能不会再发生,但新旧法冲突时,如何确定指引选择新旧法的过渡法规则,是法制变革中时常遇到的问题。新近的典型例子是,2015年《人口与计划生育法》修订生效之后才被发现、但实际出生于该法生效前的二孩,是否按旧法规定征收社会抚养费,引发了新旧法适用选择的困扰与争论。[12]
  指引损害救济新旧法适用选择的过渡法规则为何以及如何确定,首先是传统法律溯及既往理论未能有效解决的问题。现有聚焦新旧法效力冲突如何解决的“法律溯及理论”,主要建立在“法不溯及既往”和“法律允许的溯及既往”二分之上。[13]“法不溯及既往”原则上禁止新法适用于已终结的事实。第一、二种对立的主张,实际上就是对该原则的具体运用。“法律允许的溯及既往”,包括实体法和非实体法两个层面。实体法层面,即允许有利于当事人的溯及既往,第三种主张所持的就是这种观点。非实体法层面,即程序法规范、法律解释规范、法律适用规范可以溯及既往,[14]这些情形对指引损害救济新旧实体法的适用选择,并无助益。尽管有研究已经注意到,适用旧法的法律效果持续至新法生效后,是否适用新法予以调整情形,[15]但这种法律评价已完成的持续法律状态,也不同于本文要讨论的,损害救济这一尚未进行法律适用的争议。总体而言,这些讨论仍然是在“法律溯及”这一框架下进行,没有上升到过渡法层面分析。在国内,有民法学者已经注意到研究过渡法的重要意义,但没有就过渡法规则如何具体确定的原理展开说明。[16]
  指引损害救济新旧法适用选择的过渡法规则如何确定,其次是“法律原则具体规则化的证立理论与方法”未直接关注的问题。以阿列克西为代表的西方法理学者,在德沃金对法律原则和规则区分的基础上,批判性地发展出,个案中法律原则如何被具体规则化的证立理论。该理论的基本要旨是,同样有效但相互冲突的原则经过衡量,在原则之间形成一个“条件式”优先关系:在满足特定条件时,其中一原则优先适用,该“优先条件”构成个案裁判规则的事实要件,得以优先适用的原则就作为确定该事实要件法律后果的依据。[17]对于如何确定系争案件中的“优先条件”,彭诚信提出从“生活常识”或“事物本质”出发,明确系争案件的核心要素,该核心要素就是具体个案的优先条件。[18]在规则不明的情况下,根据原则发展出具体规则的思路,可能对过渡法规则的确定有助益,但是这种从原则中发现实体法规则的原理和方法,能否适用于过渡法规则的确定,仍有待论证。另外,上述支持适用新法或旧法的争论,涉及法律原则与行政法法理、行政法法理与法规范、私法与公法规范之间的张力,因此,至少在表面上,本文提出的损害救济过渡法规则的确定,不限于冲突法律原则之间的衡量。基于以上认识,对本文提出的问题予以研究,当前仍非常必要。
  为确定指引损害救济新旧法适用选择性过渡法规则,使上述张力在确定过渡法规则的论证过程中得以理顺和纾解,下文先对确定过渡法规则的原理进行阐释,以此作为本文的分析框架和理论基础。然后,再运用过渡法规则具体确定的原理与技术,分析损害救济新旧法适用选择的过渡法规则具体是什么,同时回应针对本案新旧法适用三种主张所提出的两方面问题,一是行为认定是否完成,对指引损害救济新旧法适用选择的客观标准有何影响;二是“有利于当事人的溯及既往”原则,能否有效指引损害救济新旧法的适用选择。最后是简单地总结。
  二、确定过渡法规则的原理
  (一)过渡法规则的构成要素
  “法律规则的功能在于支配法律关系”。[19]如果对同一法律关系,同时存在多个规则对其发生效力,并要求同时适用,那么支配该法律关系的多个法律规则之间,则存在冲突。对于法律冲突,必须运用法律适用规范来解决。解决不同地域的法律冲突,明确不同地域法律的适用范围,指引选择某一地域法律予以适用的“法律适用规范”,被称为“冲突法”;解决新旧法冲突,明确新旧法的时间效力范围,指引在新旧法中作出适用选择的“法律适用规范”,就是过渡法。
  法律适用规范并不直接作用于法律关系,不直接涉及当事人的实体权利与义务。
  直接适用和支配法律关系的法律规范是第一性的,即作为实体法的“准据法”;指引在相互冲突的法律规则中,作出选择的法律适用规范,属于第二性的间接规范。[20]这种间接规范,只是沟通法律关系和准据法适用的媒介、连接二者的“桥梁”。人们无法从中获得行为准则,只能获得指向行为准则的通道,法律适用规范只有和具体行为规范结合起来,才能确定权利义务的内容。[21]
  基于其特殊功能与属性,法律适用规范有不同于准据法的逻辑结构。以冲突规范为例,其由“范围”与“系属”两部分构成,[22]而不是由“构成要件”和“法律后果”两部分组成。“范围”是法律适用规范调整的法律关系或要解决问题的类型。[23]“系属”是规定“法律适用规范”中的“范围”所应适用的法律,[24]或者说是,指明“范围”所涉及的法律关系或法律问题,应选择哪个地方的准据法予以适用。[25]
  冲突法规范的“系属”中,借以确定特定法律关系应当适用什么准据法的根据,被称作连接点、连接因素或连接根据。[26]“冲突法规范的系属,通常采用‘依据或适用××法’这一表述形式,运用一定的客观标准,对所应适用的法律加以指示或限定,从而排除其他法的适用。这种存在于系属之中,对所适用的法律加以指示或限定的客观标志,就是连接点。”[27]例如,“不动产的所有权,适用不动产所在法”。“不动产所有权法律关系”是范围,“适用不动产所在法”是系属,其中的“不动产所在”就是客观的“连接点”。具有指示和限制功能的“连接点”有两方面的意义:从形式上看,“连接点”是把“范围”与“准据法”连接起来的纽带或媒介。因此,每一冲突法规范中必须至少有一个“连接点”;从实质看,“连接点”能够作为纽带或媒介,反映了法律关系与特定地域的法律之间存在实质联系或隶属关系,表明该法律关系应受一定地域法律的约束。[28]
  冲突法规范的结构原理,运用到同为“法律适用规范”的过渡法之上,可以明确,过渡法规范的“范围”是,面对新旧法冲突的法律关系或法律问题,如本文讨论损害救济。“系属”是指明特定法律关系应选择新法或旧法予以适用的规则。过渡法的构成要素中,法律关系是明确的、唯一的,“对于法的时间效力冲突,法律关系本身没有发生变化,这种情形所存在的只是不同时间的两个法律规则,对同一法律关系竞相要求适用。”[29]因此,要明确指引某一特定法律关系,选择新旧法的具体过渡法规则是什么,核心任务是“系属”内容的确定。又因“连接点”对“系属”的判断具有基础意义,过渡法规则的确定,必须选择一个客观的“连接点”,据此来确定特定法律关系,与新法还是旧法存在实质关联。在选择了“连接点”之后,才能根据“连接点”的指引,进一步明确选择新法还是旧法予以适用。
  (二)过渡法规则中的“连接点”
  冲突法的客观连接点总是与地域相关,过渡法解决的是新旧法冲突,其“连接点”与时间有关,且与新法或旧法的效力范围产生从属关系。时间是持续且流动的,连接点必须定格于旧法或新法效力范围内某一客观节点,才会与新旧法产生所属关系,才能起到发挥指示和限制新旧法选择的作用。过渡法中的“连接点”涉及两条时间轴和具体节点的确定。一是新法取代旧法。其中客观的时间节点为“新法生效”,该时间节点是确定的。过渡法面对的问题主要是,“每当一项新法律生效时,需要确定它在什么范围内改变了以前的法律秩序”。[30]二是面对新旧法适用选择的具体案件的不同发展阶段。因此,过渡法中的“连接点”,应当是以新法生效实践为参照的,具体案件所处发展阶段的“时间”定格。接下来的问题是,案件发展会定格于哪些客观节点?
  以“法律溯及既往”为基础的过渡法规则,确立的主要观念是,法律规定仅适用于其生效以后的事件和行为,对于生效前的事件和行为不适用,[31]也即,新法作用于其生效之后的事实,旧法作用于新法生效前的事实。这里对“既往”的描述所采用的标准是,新法生效时事实在客观上是否已终结。客观上是否终结,则根据瞬时性事实和持续性事实予以区分。持续性事实包括行为持续到新法生效后,以及行为发生在新法生效前、但损害后果发生在新法生效后两种情形。持续性事实适用新法被定性为“不真正的溯及既往”。法律原则上禁止真正的溯及既往,但不禁止不真正的溯及既往。[32]
  杨登峰教授认为,以“新法适用于生效之前的行为和事件”来描述法的溯及力的通说,未能揭示“法的溯及力”的本质,因为,法律溯及既往强调的是,新法对过去行为或事件法律效果的影响,即新法是否把“过去的法律事实的后果纳入它的管辖范围并因此影响这些后果”。[33]事实上,以“新法影响过去事实的法律后果”为标准来看待法的溯及力的观念,在萨维尼那里就已确立。[34]这也意味着,以“法不溯及既往”为基础规则的过渡法,其调整对象“是旧法支配下的法律关系的法律后果部分,是经过旧法的规范模式评价过以后的有法律意义的事实,而非指单纯的发生在过去的事实”。[35]这种描述,提供了不同于“客观上是否终结”的判断标准,即,对是否属于“既往”事实,加入了法律评价是否完成这一判断标准。
  如果法律评价已经完成,新法的介入就有改变旧法效果的可能,但如果法律评价未完成,则不属于溯及既往。台湾学者林三钦的研究,也提到法律评价是否完成这一指标,他主张应以“案件事实发展阶段”观察模式,来看待案件事实发展程度,而不是简单地将案件事实二分为“终结与否”。[36]新条例第67条规定的工伤认定的时间基准,从“事故伤害或患职业病确诊是否已完成”这一纯粹的事实转向了“工伤认定是否完成”这一法律状态,也表明“工伤认定是否完成”的判断标准是“法律评价是否完成”。
  综上,以法不溯及既往为中心的过渡法规则中,“既往”是指引选择新法还是旧法适用的“连接点”。对“既往”而言,则有事实自然终结和法律评价终结两种判断标准。以这两个判断标准为基础,以新法生效时间为参照,理论上可将案件事实分为新法生效前和生效后发生的事实。进一步而言,新法生效前的事实,具体表现为:一是新法生效时未终结,即持续性事实。二是新法生效时已完成、但法律评价未完成的事实。三是新法生效时事实终结且法律评价已完成。其中,新法生效时法律评价已完成的事实,会造就法律效果不持续和持续两种状态。[37]法律评价完成后不产生持续性法律效果的行为,如行政处罚,决定一经作出,就产生不会受新法影响的法律效果。产生面向未来的持续法律效果的行为,如行政许可,许可授予的权利,在许可存续期间,将一直有效。法律评价完成后产生持续法律效果的状态,存续至新法生效后,新法可以予以适用并改变旧法确定的效果。[38]案件所处的不同发展阶段和法律评价完成后的两类形态,均是可确定的客观状态,理论上都可成为指引选择新旧法予以适用的“连接点”。当然,特定案件中,指引特定法律关系寻找准据法的“连接点”,应当是唯一的。而且,当案件事实已经历了多个发展阶段的,“连接点”应当锁定在案件发展的最后时间节点之上。
  (三)过渡法中的新旧法选择原理
  1.“连接点”指引新旧法选择的非唯一性
  上述可能的“连接点”,并不必然对应着唯一的新旧法适用选择。例如,客观上已经终结的事实,原则上是适用新法,但却允许有利于当事人的溯及既往。法律评价已经终结的事实,如果法律效果持续存在并跨越新旧法,新法是否会对旧法效果予以调整,有不同的选择。
  通常的情况是新法自生效之日起调整旧法确定的效果。新法生效时旧法评价完成、但法律效果面向未来持续发挥作用的情形,新法从生效之日,面向未来改变根据旧法确定的结果,新法生效前的法律效果不受影响。[39]在立法上,相关的例子如我国《著作权法》第60条规定,“本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利,在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的,依照本法予以保护。”这种已完成评价的持续法律状态,自新法生效后适用新法,被称为“新法即行适用”。[40]新法即行适用,区分了新法生效之前已经实现的效力与新法生效后的未来效力。对于过去的效力,新法无追溯力,不受新法影响,至于未来的效力,原则上由新法律调整。[41]新法即行适用,是一种兼顾新法创新和保持旧法效力的折中方案,新法自生效之时起面向未来调整社会事实,同时,旧法在新法生效之前持续适用。[42]但是,新法即行适用不包括,特定行为因“取消禁止的新法出现,而被事后声明有效”。[43]
  新法即行适用又非绝对,因为即便是延续至新法生效之后的事实,也可能有旧法延续适用的竞争性选择。[44]例如,我国《行政许可法》第8条规定,“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。”这意味着,新法发生变化,已经作出的行政许可,总体上保持不变,除因公共利益的需求,否则不得适用新法撤回或变更。
  综上,事实是否终结、法律评价是否完成、法律效果是否持续三组客观的“连接点”标志,对应着不同的新旧法适用选择。即便客观的“连接点”确定,仍不能直接得出唯一的新旧法适用选择指引。
  2.新旧法选择原理
  从上述分析中可以发现两组对立的选择:法不溯及既往与有利于当事人的溯及既往,新法即行适用与旧法延续。这两组对立的新旧法适用选择,包括着不同的原理。
  (1)基于“连接点”与新旧法所属关系的形式逻辑判断
  第一,简单的情形。“连接点”是确定新旧法适用选择的基础,最基本的做法是,如果“连接点”属于“既往”,则与新法没有从属关系,应选择旧法予以适用。如不属于“既往”,则需要进一步判断“连接点”属于哪一种情形。不属于“既往”的情形包括:新法生效前已发生、但事实或法律状态跨越旧法和新法的情形,以及新法生效后发生的事实。新法生效后发生的事实,可根据“连接点”与新法的所属关系,直接确定适用新法。
  第二,复杂的情形。一是新法生效后仍持续的行为,在新法生效时并未终了,其结束时间点必然在新法生效之后,因此这种情形不能解释为已经“终结”的行为。二是行为已发生、但损害后果在新法生效后才出现,仍然不能理解为已经“终结”,得出这种结论的理由在于法律适用本身的逻辑。一个完整的法律规范在结构上包括构成要件和法律后果两部分。在个案中,需对已发生的生活事实,认定其与法律所归纳的抽象构成要件是否完全相符,一旦相符,构成要件事实得以成就,这在法律上被称为“构成要件合致”,[45]通俗地说,符合构成要件的生活事实必须完全发生,法律构成要件的评价才能进行。但凡涉及对损害后果出现在新法生效后这一情形的法律评价,除行为或事件外,还需要对损害后果以及因果关系进行考察。因此,涉及损害赔偿或损害补偿的案件,损害结果要件没有发生,法律评价的客观对象就不完整。换言之,此类案件中特定后果出现之后,法律规定的构成要件事实才完全成就,应适用构成要件与生活事实“合致”时有效的新法,根据新法确定其法律效果。[46]
  (2)基于价值取舍与利益衡量的新旧法选择
  无论是法不溯及既往或有利于当事人的溯及既往,还是新法即行适用或旧法延续,均包含着特定价值取舍与利益衡量。
  第一,法不溯及既往与有利于当事人的溯及的价值取舍和利益衡量。首先,法不溯及既往作为法治国家基本的法律原则,不仅是法律适用形式逻辑运用的产物,这种普遍性原则安排的背后包含着最基本价值判断:为确保法律的安定性,维护人民对自我行动的可预测性、保护人民的既定权利和信赖利益,要求严格适用案件事实发生时的法。[47]此时,适用旧法对公共利益的维护和对私益的保护是统一的。其次,有利于当事人的溯及既往表明,法律安定性的确保并不总是与旧法产生的私益相一致。立法者可牺牲法律安定性的一般追求,选择“追溯地赋予公众在旧法秩序下不曾取得的权利和利益,或减轻义务和责任”。[48]
  第二,新法即行适用与旧法延续的价值取舍与利益衡量。首先,新法即行适用,是新法的优越性推定和保持法律适用一致的需要。新法的优越性主要源自于,制定法作为具有强制性的实证法,通常超越了纯粹法的范围,而与道德的、政治的、经济的动机和目的相连。[49]基于这些因素考量,立法者用新的公意取代旧的公意,确保法律具有适度的弹性和回应性,是必要且正当的,但新法被推定具有优越性不必然构成其即行适用的充分条件。新法即行适用的合理性,主要出于法律适用统一性的考虑。如果新法生效时维持不同的制度,必然导致混乱,损害统一的法律秩序。统一性是法律简明化不可或缺的因素,也是法律普及和法律安全不可或缺的因素。[50]其次,排斥新法即行适用的旧法延续表明,新法优越的假定和对法律适用统一性的追求,并不具有绝对的排他性优势。当旧法特有的价值需要得到确保,如重要的既得权利或信赖利益需要保护,或确保意思自治被尊重而不受法律变动的影响等。[51]此时,经过利益衡量,除非显著的公共利益相比私益更优,旧法延续才应当被新法即行适用取代,而且基于信赖保护原则的要求,给当事人造成的损害应当给予合理的补偿。
  综上,每一法律关系新旧法适用选择的确定,是判断“连接点”与新旧法从属关系的形式逻辑运用和展开价值取舍、利益衡量单独或综合作用的结果。阿列克西认为,原则和价值是“同一回事”,只是原则侧重“应当做什么”的“义务论”特性,而价值侧重“什么是好或更好,什么是坏或更坏”的“价值论”判断。[52]因此,上述价值或利益取舍可认为是原则的取舍,其中法律的安定性、新法优越以及法律适用统一性原则等,均是阿列克西所称的“形式原则”或“形式理由”;而保护当事人既得利益和信赖利益等,或维系其他旧法欲确保的价值,如“合同自由”,则属于“实质原则”或“实质理由”。[53]立法者在确立过渡法规则时需同时考虑形式原则和实质原则,这表明“规则是实质理由(实质原则)和形式理由(形式原则)的复合”的命题,[54]对于过渡法规则同样适用。但是对于过渡法规则的确定,支持适用旧法和新法形式原则各有不同,新旧法选择背后的形式原则总体上取决于“连接点”是从属新法还是旧法。需要立法者做出选择的是在出现实质原则与形式原则的取向不一致时,立法者对两类原则进行裁量取舍,通常的选择是实质原则具有优先性。
  三、损害救济过渡法“连接点”的确定

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