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【期刊名称】 《中国法学》
新时代发展权救济的法理审思
【作者】 蒋银华【作者单位】 广州大学法学院{教授,硕士生导师}
【分类】 法理学
【中文关键词】 发展权;法律救济;一体化救济;国家义务
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 61
【摘要】 发展权附随性、综合性、不确定性的典型特征,不但是其法律救济功能发挥的瓶颈,也是法律保障的主要理论障碍。然而,上述特征本质上并不必然导致司法对发展权的排斥。以经济、社会和文化权利的司法化原理和经验为依托,发展权的法律救济不仅具有合理性,更具有可能性。鉴于发展权的基本特性以及现实需求,附带性审查模式、合宪性审查模式和非诉讼的申诉模式均存在可行性不强、制度成本过高等流弊。为此,我国应当建构一体化救济路径,即通过现有权利实施机制对发展权利进行整合性法律救济,并在此基础上进一步建构实体性和程序性制度。前者根据发展权同其他权利的关系形态,以平等为基本原则和切入点,将发展权的内容划分为四个层级;后者从救济权利主体、救济义务主体和救济方式三方面厘清救济过程中涉及的技术性事项。
【英文摘要】 The typical characteristics of the dependence, comprehensiveness and uncertainty of the right to development are not only the bottleneck of its legal relief function, but also the main theoretical obstacles of the legal protection; however, the above characteristics do not necessarily lead to the exclusion of legal protection of the right to development by judiciary. Based on the principle and experiences of judicialization of social, economic and cultural rights, legal remedies of the right to development are not only reasonable but also possible. In view of the basic characteristics of the right to development and the practical needs, incidental review, judicial review through ligation and appeal model with non-lawsuit all have the weak points of lack of practicability and high costs. It is necessary to construct an integrated remedy system, i.e.,making use of the existing rights implementation mechanism to set up an integrated comprehensive remedy system for the right to development and furthermore, to build substantive and procedural systems respectively. The former emphasizes the forms of relation of development right and other rights, and categorizes them into four levels by the contents on the view of the principle of equality; while the latter clarifies the technical issues in the process of relief from the three aspects of the subject of the right, the subject of obligation and the way of relief.
【全文】法宝引证码CLI.A.1256247    
  引言
  随着社会运行速率的不断加快、生活水平的不断提升,人们一方面正在经受着空前的社会压力(市场竞争、食物紧缺、优胜劣汰等),另一方面对美好生活的追求正在从基本的物质生存扩展至更高层次(精神满足),并逐步寻求一个能够实现自我发展、群体提升与社会进步之间相互平衡的发展结构。在这种对立状态下,人们基于个体自我发展的偏好,通过网络虚拟空间和物理空间等多种形式,形成个体、群体、社会的聚合,甚至受移动互联技术与政治全球化的影响,主张实现“人类命运共同体”的共同发展。这种个体、群体、社会以及人类命运共同体的发展,在1986年联合国通过的《发展权利宣言》中被正式确立为全体人民和所有个人的基本人权——“发展权”。
  作为一种基本人权,发展权是现代社会对全体人民和所有个人的尊重和保护。我国发展权在保障机制上,既承袭《发展权利宣言》的内在精神,又立足于中国发展权保护的具体实践。2016年12月,国务院新闻办公室在《发展权:中国的理念、实践与贡献》白皮书(以下简称《发展权白皮书》)中,将生存权和发展权视为首要的基本人权。2017年,联合国人权理事会第35次会议通过了中国提出的“发展对享有所有人权的贡献”决议,将“发展促进人权”“人类命运共同体”引入到国际人权体系中,并明确认可了发展对于享有所有人权的贡献。而党的十九大报告更是将“平等发展权利得到充分保障”作为建设社会主义现代化国家新征程第一阶段的重要目标。显然,在新时代,作为基本人权的发展权已然得到普遍认可,而如何做到充分保障发展权开始成为这一阶段的核心问题。
  在“人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展”这一社会主要矛盾发生变化的情况下,我国新时代发展权的保障,正面临着一种不同于以往的障碍——新时代的发展权既要重视权利的本质,又要正视发展的平衡与充分。换句话说,发展权不再作为一种政治“宣言”和人权“口号”,而是要迈过人道主义的倡议,回归到一种法治的实体性保障中来。然而,由于发展权自身的权利属性问题,它同现行法律保障机制之间尚未建立起专门性的救济机制。这对于我国全面贯彻落实党的十九大精神、充分保障平等发展权利而言,无疑是一种阻碍。有鉴于此,本文从现代人权发展谱系的视角出发,观测发展权与法律救济的内在逻辑关系与法治结构。在此基础上,文章将探讨我国发展权法律救济的理论可能性,总结、归纳现代司法体系对发展权保障的倾向、态度与路径,从而凝练出我国发展权法律救济的基本模式。对于一个法治国家而言,发展权法律救济模式的挖掘、凝练不会主动满足国家治理的需要,发展权法律救济模式必须从一种无所不包又缺乏实施机制的总体纲领转化为具有实质内容且可被救济的具体诉讼类型,才能切实实现我国发展权的法律保障。
  一、发展权法律救济的理论溯源
  自17世纪以来,人权体系经历了四个多世纪的发展,已经形成了一个包括三代人权观念的现代权利谱系。[1]联合国通过系列文件的形式将三代人权概括为以下类型:[2](1)公民政治、经济、社会和文化权利;(2)民族自决权;(3)发展权。这种独特的人权构筑方式受到了现代法治国家“立法赋权”“人权保障”等政治逻辑的支配,并逐渐扩大了国家(和国际)的义务范围,甚至改变了传统的法律保障与救济机制,同时也面临着更多的诘问与质疑。
  (一)“权利二分法”与法律救济
  第一代人权已经成长为支撑现代国家治理体系的基础。无论是信仰自由权、言论和出版自由权,还是生命安全权和财产权,其核心都是“无须国家通过积极的作为提供帮助,只要(国家)消极地不去侵犯,就可以使之达成”[3]。这也意味着,在第一代人权的法律保障上,国家天然具有自我防范的义务与责任。尤其是在一个社群力量羸弱、公共责任意识缺乏的社会中,第一代人权对国家自我防范之要求,实际上反映出公民对自身政治、经济、社会和文化权利的自我保护与法治期待。申言之,当面对一种“弱肉强食”的不平等状态时,国家救济机制缺位下的自我保护不仅预示着一种自私化的生存本能,更体现为公民自我尊重、自我发展的期望。而在国家救济机制充分发挥作用的法治社会,法治期待转变为人权受到侵犯后的规范式纠正和普适性惩罚机制。在此,自我保护是救济机制的起点,法治期待才是权利救济的最终归宿,这是现代人权谱系下公民政治、经济、社会和文化权利与法律救济之间相结合的内在基础。
  正是因此,即便第二代人权在现代立法实践中业已取得重大突破,成为了各国法律体系的重要组成部分,其中的可诉性问题仍然缺乏定论——第二代人权主张的经济与社会权利致力于保证社会成员能够过上有尊严的生活,并要求国家以积极的方式来完成这一目标,这就与既往的国家消极义务理论产生了张力,并导致经济、社会和文化权利概念甫一提出,关于是否适用司法救济的争论就连绵不休。然而也正是在连续性的争持过程中,有关于经济、社会和文化权利司法救济的认知不断深化:一方面,作为拒斥第二代人权进入救济程序的基础性理论,“权利二分法”[4]受到了越来越多的质疑,权利成本论、义务层次论等观点拆解了不可诉论断的学理前提[5];“最低限度的可诉性”和“权利规范类型化”等理论则尝试找寻第二代人权进入司法救济体系的可行路径,前者旨在以经济、社会和文化权利对应的消极义务为切入点进行突破,后者强调根据权利的性质与重要程度进行分类,以减少此类权利的模糊性。[6]另一方面,在广大发展中国家,还形成了诸多具有行之有效的实践经验,如南非、印度等国,通过设立专门委员会、扩大公益诉讼制度适用范围等方式,逐步确立了对经济、社会和文化权利的司法保障,并实现了“法院有能力对本来可能由于制度上的能力缺陷而不可诉的事项作出裁判”[7]。总之,虽然第二代人权在具体实现方式上依然缺乏可诉性,但上述理论与实践却折射出了权利概念的相对性,即权利的属性通常“取决于特定的历史环境(时间、空间等)”[8],第二代人权的宪法化以及法律化,也实质性地加深了国家对公民的救济义务程度[9]。
  (二)发展权与法律救济
  在第三代人权的形成过程中,国家对公民个人发展的回应更为热烈——“中国有13亿多人口,是世界上最大的发展中国家,必须把发展作为解决所有问题的关键,通过保障发展权促进其他各项人权的实现。”[10]一般说来,发展权作为基本人权的存在形式之一,同经济、社会和文化权利之间表现出更多的“家族相似性”(如积极性、不确定性、复杂性等共同特征),发展权分散于公民的经济、社会、文化权利中,二者是权利本质与权利存在的对应关系,这种观点在司法实践中获得了大量印证,却引发了学术界的较大争议。其中最主要的争议就是发展权的救济取向问题:其具有的基本人权的特性决定了赋予发展权以法律救济是充满阻碍和争论的,但我们无法据此否认法律救济之于权利保障的重要意义。尤其是在法治的理想图景中,“没有救济就没有权利”已然成为价值共识,法律赋能、法律援助、法律诊所等新兴事物不仅表明了发展权救济的独有进路,也昭示出一种寻求发展权具体化法律救济路径的努力,甚至要求政府——国家的实体性表现形式——主动地完成法律救济路径建构。
  而纵观现代人权谱系与法律救济之间的关系变迁,基本人权之间的相互影响亦决定了发展权与法律救济的不可分割性。正所谓人们总是倾向于从“有效实现权利保障的权利理想类型出发来看待权利的性质和权利的发展”[11],作为联合国始终宣扬的一项原则,救济与人权的结合强调不同种类的基本人权对于保障和促进人的尊严具有同等重要的作用。正是在这一理论共识之下,发展权与法律救济的关系得以深植于三代人权体系内部:(1)在不同代际的人权体系中,权利重叠的现象始终存在。不论是第二代人权或第三代人权,都或多或少包含着第一代人权的“自由主义”色彩。依凭权利重叠,发展权中的一些内容即可链接到前两代人权的范畴之中。(2)前两代人权之中实际包含了一些贴近于发展权的“发展”要素。权利本身也是一个主观解释不断更迭和客观秩序逐步演进的过程,故而随着价值理念和社会情势的变更,传统的权利法案可以解读出“发展”的新意,并通过法律解释赋予其更为广阔的救济空间。(3)发展权是对公民和政治权利以及经济、社会和文化权利的补充与扩张。发展权的一个显著特征在于交互性,即在受到其他权利因素影响的同时,也作用于其他权利。例如我国目前大力推行“精准扶贫”行动,就是在谋求人民的生存权与经济、社会和文化权利的基础上,进一步谋求“个人发展”的一项事业。特别是在“人类命运共同体”这一全球价值观的指引下,“为了使得全球穷人能够真正过上一种有保障的生活,我们在全球正义的人权分析路径中除了坚持强调生存权以外,还应该不断申述发展权的重要地位”。[12]这说明发展权的实现正在深刻地影响着其他权利的社会功能。据此,在发展权无法直接诉诸于法律救济时,其价值内核就有可能影响其他基本权利的实质保障,从而限制或影响其他基本人权的实现、救济。
  (三)中国发展权救济的理论困境
  在我国学界,相比于日渐兴盛的发展权理念和发展权话语研究,以及我国成效卓著的落实发展权行动,发展权法律救济的研究始终属于薄弱环节,发展权的司法问题鲜被学者们提及,甚至被认为是一个“可望不可及的虚幻梦想”[13]:目前对发展权法律救济的研究基本还停留在必要性论证的阶段,着重于研商法律救济的正当性基础。具体而言,一是从人权的整体性理论推导发展权司法救济的必要性,毕竟对人权的拆分与细化更多地具有工具理性色彩,人权的统一性与完整性才是“人之所以为人”的真谛,于是对发展权等新形式人权可司法性的否定,明显将违背人权整体性这一基本属性;二是从发展权的固有价值出发,呼吁发展权纳入司法框架的紧迫性。以上两方面的必要性阐论构成了发展权法律救济研究的起点,但近十年间,相关研究却未见更进一步,延展到实质性的救济机制。而在这一裹足不前的研究现象背后,则隐含着我国发展权救济的理论困境。
  第一,人权理论体系的自洽性难题。站在历史发展的高度,具体人权内容实际是一个不断扩充的过程——“在欲望的驱使下,人成为了永不知足的权利收藏家”。[14]然而,这种“激进”的权利扩张向司法领域的传导通常是极为迟滞的,司法维度的“权利肯定”并不完全取决于立法指令,司法的秉性始终影响着人权理论体系,由是司法机制与新型权利的不匹配就促生了自洽性难题:现有的司法理念和运行原理奠基于自由主义大行其道的时代,正是为了与第一代人权相呼应,权利救济的基本理论与制度架构逐渐形成并日臻完善,其根基乃是权利的消极性,适用场景和作用机制都是以消极性权利为预设的,并由此将司法界定为一项被动性、谦抑性的法律适用活动。与此同时,相对于权利内容的变动不居,司法机理更加稳定,所以后续“生成”的各类人权无论形态如何,在付诸于法律实践时,皆要接受既有救济理论和制度的制约、识别与甄选,当新兴权利无法展现出足够的契合度时,就会被排除在司法救济体系之外。
  第二,中国的实践语境差异。从历史发展脉络来看,发展权这一概念首先来自发展中国家[15],正是因此,发展权往往被误解为发展中国家向发达国家挑战的产物,是为“在经济、政治上向发达国家讨价还价的一个借口”[16]。基于这一偏见,法律救济机制相对成熟的欧美诸国对发展权的关注相对有限,法律救济的理论和实践同样不足,这就使得我国在面对发展权救济问题时,于正反两方面缺少了可直接借鉴与参照的研究成果和域外经验。而在我国建设中国特色社会主义的进程中,“发展”具有特殊的地位,因此对发展权的保障和落实主要体现在各类经济性政策上,法律救济问题就被有意无意地置于次要位置。
  总之,中国发展权救济理论的困境缘于学理和实践的双重特殊性,惟有在整个人权体系中准确把握发展权的特有属性,根植于基本国情和现有司法体制,方有可能在必要性论证的基础上,建构起严整的法律救济机制。
  二、发展权法律救济的可能性
  无论是在西方还是中国,对三代人权都持一种厚此薄彼的态度,三代人权在获得法律救济的方式上展现出明显的差异:公民和政治权利的法律保障理论与实践最为完备,经济和社会权利是否具有可诉性依然处于争议之中,而作为“第三代人权”的核心组成部分,发展权在法律救济层面获得的支持几乎处于空白状态。也就是说,赋予发展权以法律救济机制,已经成为保障发展权利有效实现的基础性问题。而在必要性之上,首要障碍就在于发展权特性同既有司法体制的矛盾,故而在探讨具体制度之前,还宜通过可能性论析,消除横亘于二者之间的理论鸿沟。
  (一)发展权的依附性
  依附性作为发展权的显著特性,凸显了个人获致发展权利的模糊性。“发展权”本质上是“广大发展中国家在争取建立国际经济新秩序斗争中提出的一个新的人权概念”[17],具有浓厚的集体人权色彩。基于这一历史成因,在涉及发展权的主体、内容以及实现途径时,我国司法机关面对实质关涉个人发展权的案件,往往倾向于沿袭既有的权利理论进路加以推演,更加强调权利的集体性及对平等社会秩序的维护。由此,我国司法实践实际上淡化了发展权的可救济性,转而以其他法定权利的名义来息讼止争。这就意味着,现行法律体系的权利保障制度实则是对“第一代人权”“第二代人权”的制度性回应,是以公民和政治权利、经济、社会和文化权利为权利基础和救济对象而建立起来的。所以当发展权受到侵害,需要获得司法救济时,制度设计上的缺陷以及救济机制的匮乏,势必使得司法救济倒向迥异的救济路径。
  但是,发展权的依附性只是相对于现实而言的,其本身并不构成其拒绝适用救济程序的绝对标准,况且发展权的依附色彩集中体现在个体对美好未来的追求上,依然是“集体中个体的权利”[18]。更为重要的是,“发展权可以而且首先是作为个人的权利予以认可和实现的”,[19]抛开集体主义援助层面的论争,我国将发展权纳入个人权利救济范畴,完全具有可行性。习近平总书记2013年在中央政治局第四次集体学习时明确提出,“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”,就是要求司法机关以个人权利的实质性救济为中心,重点解决影响司法公正和制约司法能力的个案公平正义问题。从发展的角度来看,公平与正义的衡量标准建基于法官主观层面的判断,而维护权利之间的平衡又不等于放弃权利成长背后所掩藏的“发展性利益衡量”。同理,承认发展权的法治价值并将其纳入到特定权利状态的考量之下,也不等于说发展权得到了程序法与实体法的救济。或许在发展权纳入到国内法律体系之前,承认发展权的法治价值并将其纳入到特定权利状态的考量之下,不失为发展权获得法律救济的折中策略。
  (二)发展权的综合性
  毋庸置疑,发展权具有综合属性,而确定“发展”的内核则是公民法定权利的自然延伸。从司法实践来看,发展权的综合属性集中表现在权利范围和权利实现方式两个方面。按照学界的一般观点,发展权的范围是指“人的个体和人的集合体参与、促进并享受其相互之间在不同时空限度内得以协调、均衡、持续地发展”[20],它既涵盖了国家、集体和个人三类权利主体,还因为“发展”这一概念的整合性而囊括了诸多法定或非法定权利,抑或某些因时代变迁所衍生的权利类型。例如在诸多民事争议中[21],发展权作为劳动权、抚养权等法定权利的自然延伸,成为上述案件的一项重要主张。在发展权实现方式上,《发展权利宣言》与《发展权白皮书》均提出,发展权的实现既表现在经济、文化、社会、环境权利的实现之中,又表现在公民权利与政治权利的获得之中,本质上是一个具有综合性的人权概念,是“所有或至少基本权利的组合”[22],所以许多可归类为发展权的权利已经被纳入到了既有的法律体系当中予以保障,故对发展权进行专门性的法律救济并不多见。
  然而,发展权的综合性同样要求实现其专门救济。目前来看,发展权所关涉的部分权利事项确实可以纳入到已有的各类权利保障机制当中,但发展权的实现不单单是相关权利在形式上的简单叠加,更重要的是实质发展精神上的契合。我国司法机关不应当将涉及“发展”的相关权利“随机性”或不加审查地纳入到既有法律救济体系之中。因为这些相关权利不是以发展权理念作为价值指引的,它们各自有其内在的权利脉络。这样,在各类权利进行救济时,发展权极有可能被置于一种边缘地位。例如:基于受教育权之上的教育发展权以及基于特定群体的儿童发展权、妇女发展权、残疾人发展权、少数民族发展权等诸多发展权,尚未纳入到法律救济的渠道,而是分解到既有的权利体系中加以保护,由此导致针对发展权的法律救济缺乏实质意义,还掩盖了发展权的内在意涵。因此,发展权的综合性呼唤一种微观性的发展权救济理念或模式,发展权理论体系的日臻完善也为此提供了基础性理论条件。
  (三)发展权的不确定性
  与综合属性相对应,发展权在内容上呈现出较强的不确定性,主要包括以下三方面:(1)效力上的不确定。在国际法体系中,《发展权利宣言》也不是具有法律约束力的条约,这就导致有关发展权的倡议和要求难以成为具有较强适用性的法律渊源,从而消减了法律救济的正当性。(2)内容上的不确定。如果依照积极权利和消极权利的划分标准,发展权无疑更接近于一项积极权利。但在现行法律体系之下,我国无法将积极权利法律救济的手段加以详尽规定。相应地,这种规范的不确定性也为发展权的法律救济带来了制度性难题。后者不仅要面临法律适用的争议,也需要承担繁复的法律解释压力。此外,现有司法能力的不足也在一定程度上制约了发展权的法律救济,毕竟司法适用主体以及司法诉讼主体对特定权利的认知乃是权利救济的重要因素。(3)时空上的不确定。发展权以“发展”作为核心价值,无形中延展了权利的时间维度和空间维度,[23]并形塑了一种开放性的权利结构。发展权的内容将会伴随着时间的推移和发展形势而不断变迁,并展现出地域性以及民族性的差异,也影响了发展权在不同时代的确定性。
  发展权的不确定性虽然模糊了法律救济的对象,但司法体系从来就不是僵化的。在我国,法院系统的司法哲学近些年已经发生了某些变化,比如强调能动司法、规范自由裁量权、统一司法适用等。尤其是在我国司法机关承载着更多的社会功能的情况下,统一司法适用与规范自由裁量权正在塑造一种程式化、套路化的裁判方式与规则。然而,无论是由于相似案件之间的要素差异还是案件的区域性差异,这种规范主义司法哲学似乎并未形成一种制度性力量——在某种程度上而言,这种转变未必符合现代司法的基本规律——特别是在发展权法律救济问题上,司法机关常常为司法规律(如中立性、被动性、形式性等)所束缚,这也导致某些规范主义裁判缺乏现实社会的合理性根基。为此,任强认为,我国“法官必须努力考量和平衡各种价值和竞争性的利益,依据司法可能产生的效果从中作出正义的、理智的选择”。[24]按照这一逻辑,法官行使裁判权的过程中,必须慎重考虑包括法律、政策、社会后果、民意等要素在内的各种价值,其本身就是将法律系统的确定性引向社会系统的不确定性,并根据后者作出裁判。因此,即便发展权本身具有不确定性特征,司法的能动性也有足够经验来消解此种不确定。
  客观而言,发展权的特性,以及“前代”人权的法律救济机制,构成了发展权引入法律救济程序的阻碍因素,但这并非决定性因素。任何权利大抵都要经历一种从理念到制度再到实践的过程,发展权概莫能外,其法律救济的制度化一样需要经历一个逐渐发展的过程。具体至我国,实践可能性集中体现在难得的历史机遇:历经十余年的摸索,发展权已经形成较为齐备的权利体系,整体框架日渐明晰。特别是在党的十八届五中全会提出的“以人民为中心”的发展思想,创新、协调、绿色、开放、共享五大发展理念,以及党的十九大提出“充分保障发展权”之后,进一步加强发展权的保障机制建设,完善发展权的救济措施,就成为新时代我国发展权从权利倡导时代走向权利救济时代的必然趋势。当下,我国社会主要矛盾已经转化为“人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”,其背后暗含着发展权的内在逻辑,即个人发展权的实现是以满足新时代的美好生活需要为目标的,其实现路径则表现为发展的平衡性、充分性,而实现目标与实现路径之间的矛盾性则展现出法律救济的必要性。为此,“无救济即无权利”成为新时代发展权不可规避的一种写照,而法律救济的缺位极有可能引发人们对发展权之权利性质和保障力度的怀疑。与此同时,发展权的法律救济既是“完善人权司法保障”的题中之义和重要组成部分,也可为“人权司法保障”这一宏大议题提供多元视角和有益借鉴。所以,对发展权予以法律救济既具有理论上的可能性和现实中的紧迫性,还具有历史维度的必然性。我国应当在习近平新时代中国特色社会主义思想的指导下,从广泛的司法实践中提取发展权的救济方式与救济路径,形成中国特色社会主义发展权救济模式。
  三、发展权法律救济的基本模式
  对于发展权的法律救济而言,理论上的可能性更多代表着制度上的可行性。建构一种微观、可操作的发展权法律救济模式,不仅应当依托于我国的经济社会发展现实情况,还需要尊重发展权的基本特性,寻求一条合乎规律与现实的路径。目前来看,我国发展权的法律救济被归类为基本权利法律保障的组成部分,后者通常关注的是权利“是否适合通过司法程序进行裁定、是否将一种可执行的权利授予个人、是否适合于国家承担足够具体的义务”[25]。因此,根据权利救济理论以及发展权自身的特点,我国的发展权法律救济路径可以归纳为三类,[26]即附带救济模式、合宪性审查模式和非诉讼性质的申诉模式。
  (一)附带救济模式及其困境
  伴随着发展权的条约化,我国现行法律体系一方面接纳发展权作为公民基本权利的约定;另一方面将发展权同较为成熟的权利体系相衔接,使得发展权成为现行公民权利的一种当然性要求。这种现象在劳动争议纠纷、离婚案件以及人身权益纠纷中得到了明显体现。这样,人们关于发展权的救济要求,自然地回归到现行权利体系的法律救济路径上来,即“发展权贯穿于其他各项人权之中,其他人权为人的发展和发展权的实现创造条件”[27]。这种发展权的法律救济模式被称为“发展权附带救济模式”。质言之,它是通过权利扩张与传统法律保障机制相结合所实现的发展权救济模式,其原初结构表面上看来是个人对法定权利的积极扩张与国家对公民发展意愿的肯定,但实质上蕴含着国家对个人权利救济的三类观测标准:一是该法定权利是否构成一个闭合的权利空间。从权利发展史和当下的司法实践可知,无论是应然人权还是法定权利,权利的构成从来都不是僵化不变的,这也导致权利救济的对象也在应时代的需求而改变;二是法律是否允许公民就扩张权益主张救济。严格来讲,立法者制定法律的同时已经限定了法律保障的范围,那么公民基于扩张权益所主张的救济势必会提升国家司法机关的履职压力。目前来看,以现有权力体系消解发展权(非法定权利)的救济困境,既是司法机关对公民发展性权益的承认,也是现有司法体制的掣肘之处;三是国家有无义务履行法定权利之外的救济义务。按照现代公共性理论,“国家的目的就是社会的目的,也是个人的目的——实现最美好的生活。基于公民与国家之间的宪法逻辑,国家义务就是创设并满足有利于公民实现最美好生活的条件,履行相应的义务,恪尽相应的责任。”[28]在此意义上,国家有义务对公民的自我发展加以救济。
  从法律救济的效果来看,该模式是对发展权法律救济做出的一种柔化处理。众所周知,“无救济则无权利”使得权利与救济之间形成一种单向性保障机制。救济是为了保障权利实现而存在的,但并不等于说权利实现是完全依赖于救济机制的。因此,“附带救济模式”对发展权救济的隐性处理,实际上违反了权利与救济之间的逻辑关系,而且它也很难将“发展权”作为一种实体意义上的公民权利来对待。由于“附带救济模式”聚焦于法律救济的实际效果,而非明示一种传统意义上“权利不可侵犯”的法治精神,导致公民发展权受到侵害时所获得的救济力度大不相同,甚至可能削弱法律中发展权的权利价值。所以,附带救济模式虽然能够满足司法机关对裁判效果的追求,却难以为整个法律体系提供一种全新的、进化的权利框架,更无须说侵权行为发生后的“眼见着”被救济的场景。在此意义上,附带救济模式对发展权的隐性处理,只能是权利法制化之前的折中方案,而非最优方案。
  需要强调的是,“附带救济模式”下的法律救济,总是对应着不特定的法律权利。例如:离婚案件中未成年子女的抚养权争议,往往注重离婚双方的财产状况,并实质性地考虑哪一方能够给未成年子女提供更好的未来发展,这种司法裁判倾向是将发展权纳入抚养权救济的重要体现。而在劳动争议案件中,发展权又被劳动者作为技能培训权、身体健康权等权利的扩张,进而导致劳动权吸收发展权的后果。“只要一项利益成为了‘法益’,这就意味着国家必须为之提供相应的法律救济,即如果受到侵犯就会产生相应的法律责任。反过来说,只要国家为一项利益提供了明确的救济方式,规定了明确的法律责任,就意味着这一利益构成了法益。”[29]在此意义上,法定权利(如继承权、财产权、生命权等)与发展权并未置于相同的法律地位。前者属于一种独立的法律权利,享有明确的法律救济方式;而后者仅属于一种附随性利益,绝非法益,因为我国并未对此设立一种独立的法律救济机制。于是,“附带救济模式”不仅难以回应发展权的权利诉求,更无法在法律救济层面确立一个制度保障框架。
  (二)合宪性审查模式及其困境
  一般而言,合宪性审查是一种宪法解释方法,其意指“为宪法解释提供合宪性推定原则的判断依据与技巧”。[30]而依照审查对象的不同,又可分为针对法律的审查和针对法规的审查。本质上,合宪性审查的理念和制度要素“发轫于立法机关制定的法律要服从更高的法律以及权力要受到法律制约的历史性观念”。[31]在西方国家,合宪性审查被“司法审查”所替代,往往被视为宪法实施的一部分,成为基本权利救济的最重要方式,即当个人权利遭遇公权力肆意侵犯时,[32]得依据宪法或宪法性文件寻求法律救济。具体至发展权的法律救济,合宪性审查模式意味着将发展权作为一项基本权利,纳入到宪法与司法的保障中来,并以适用宪法与司法程序为依托,对侵害发展权的行为、事件予以审查,“以维护法秩序统一为目的,以维护法律体系的一致性、有序性和严谨性为价值取向”。[33]在我国,党的十九大提出了“加强宪法监督与实施,推进合宪性审查工作,维护宪法权威”,也为发展权的合宪性审查模式提供了良好的时代契机。正所谓“注意于救济侵权行为的损害,胜似宣示人的权利”[34],鉴于司法在权利保障

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