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【期刊名称】 《中国法学》
中国法治主体性的文化向度
【作者】 李拥军【作者单位】 吉林大学法学院{教授,博士生导师}
【分类】 法理学【中文关键词】 传统文化;依法治国;法治;主体性
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 21
【摘要】 党中央在治国理政方面的战略安排与决策部署的科学性源于对中国与世界、现代与传统关系的正确把握,而十九大报告则生动地体现了对这些关系的把握。十九大报告对这些关系的把握体现在对“弘扬中华传统文化”和“推进全面依法治国”的强调上。中国要在未来发展中找回自我,就必须弘扬传统;中国要在未来发展中融入世界,就必须厉行法治。现代法治是“人”的法治,而人又是生活在文化传统中的,所以法治离不开传统。中华文化的个性注定了中国的法治必然有其独特性,当下中国必须重塑中国法治的主体性。传统中的“天下”观念、“天人合一”理念、“中庸和合”思想、性善论和强调教化以及亲伦传统、民本思想等构成了支撑中国法治主体性的要素。传统与现代法治对接的途径是传统文化的创造性转化和创新性发展,而人类的共同价值则是这种创造性转化、创新性发展的方向。
【英文摘要】 The scientific nature of the strategic arrangement and decision-making of the CPC Central Committee in governing the country’s political affairs is derived from the correct grasp of the relationship between China and the world, modern and traditional. The report of the 19th CPC National Congress vividly reflects the grasp of these relationships. The grasp of these relationships in the report of the 19th CPC National Congress is reflected in the emphasis on “promoting Chinese traditional culture” and “comprehensively promoting the rule of law”. If China wants to find itself in the future development, it must carry forward its traditions. If China wants to integrate into the world in its future development, it must take the rule of law seriously. The Modern rule of law is the rule of law of “people” and people are living in cultural traditions. Therefore, the rule of law cannot be separated from tradition. The individuality of Chinese culture is bound to have its uniqueness in the rule of law in China. At the moment, China must reshape the subjectivity of the rule of law in china. The traditional concept of “world”,the ideas of “the unity between nature and human”,the thought of “doctrine of the mean and harmony and integration”,the theory of good nature and emphasis on enlightenment, the traditional household ethics, and the people-oriented ideas constitute the main elements supporting the subjectivity of rule of law in China. The way of docking tradition with the modern rule of law is the creative transformation and the innovative development of traditional culture, while the common value of mankind is the direction of this creative transformation and innovative development.
【全文】法宝引证码CLI.A.1256239    
  
  中国共产党第十九次全国代表大会是“在全面建成小康社会决胜阶段、中国特色社会主义进入新时代”的“关键时期”,所召开的一次具有重大历史意义的大会。习近平总书记代表中国共产党第十八届中央委员会向大会作了题为《决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利》的报告。报告全面总结了十八大以来中国共产党领导中国人民进行改革开放和社会主义现代化建设所取得的历史性成就,对建设中国特色社会主义现代化强国作出了具体安排,阐明了新时代中国共产党的历史使命,阐述了新时代中国特色社会主义思想和基本方略,提出了全面建设社会主义现代化国家新征程的战略安排和决策部署。
  中国的发展离不开世界,现代中国的发展不能无视传统。党中央在治国理政方面的战略安排与决策部署的科学性正是源于对中国与世界、现代与传统关系的正确把握,而十九大报告则生动地体现了对这些关系的把握。这种把握在十九大报告中体现在对“弘扬中华传统文化”和“推进全面依法治国”的强调上。报告中5次使用“中华优秀传统文化”的概念,6次使用“中华文化”的概念,79次使用“文化”的概念。报告指出:“中国共产党从成立之日起,既是中国先进文化的积极引领者和践行者,又是中华优秀传统文化的忠实传承者和弘扬者”;“推动中华优秀传统文化创造性转化、创新性发展……不忘本来、吸收外来、面向未来,更好构筑中国精神、中国价值、中国力量,为人民提供精神指引”;“深入挖掘中华优秀传统文化蕴含的思想观念、人文精神、道德规范,结合时代要求继承创新,让中华文化展现出永久魅力和时代风采。”[1]
  报告中6次使用“全面依法治国”,19次使用“依法治国”的概念,36次使用“法治”的概念。报告指出:“明确全面推进依法治国总目标是建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家”;“全面依法治国是中国特色社会主义的本质要求和重要保障”;“全面依法治国是国家治理的一场深刻革命,必须坚持厉行法治,推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”。[2]
  “弘扬传统”与“依法治国”是未来中国发展的两大根脉,十九大报告可谓把准了这两大根脉。中国要在未来发展中找回自我,就必须弘扬传统;中国要在未来发展中融入世界,就必须厉行法治。因为传统是中华民族个性的源泉,唯有弘扬传统,中华民族的复兴才有实际意义;因为法治是人类文明进步的共同目标和方向,依法治国是世界通行的社会治理方式,是迄今为止被实践证明了的人类社会治理中成本最低、效果最好的方式,唯有厉行法治,中国的发展才能融入世界的发展潮流之中,才能称得上是“科学的发展”。
  一、文化传统与现代法治的关系
  法治,英文为“rule of law”,通常译为“规则之治”。中国古人说“徒法不足以自行”,因此,如果说法治是一种社会治理方式的话,它依然是一种“人的治理”和“关于人的治理”。这种治理不同于“人治”之处在于,它是一种“人运用规则的治理”,是一种“具有规则意识的人运用规则对社会的治理”,而社会又是由人组成的,因此法治最终是一种“具有规则意识的人运用规则对人的治理”。从这个意义上说,法治的起点和终点、主体和客体都是人,而人又是生活在文化传统中的,所以法治离不开传统。
  传统不是一般意义上的“过去”,而是一种“活着的过去”。它是在人类的历时性空间中保持的某种一脉相承的共同性的状态,是从古到今以至于未来都要保持下去的一种“定势”和“惯性”,因此说传统是一种纵向传递。传统不是某一个人的记忆,而是群众的“集体记忆”。它是某一人群的共同的思维方式和行为轨迹,它以人们共同性的生活特征为要素,因此说传统又是一种横向传递。正因为传统具有纵向传递性和横向传递性,所以文化便具有民族性和地域性的特征。“十里不同风,百里不同俗”的俗语正是对这种文化的地域性特征的描述。不同的地域有不同的文化,民族也正是以其为基础来划分的。[3]
  既然法治离不开具体的人,而具体的人又无法与传统切割,因此任何国家的法治都不可能离开这个国家的传统与文化。正如德国法学家萨维尼所说的:法律就像一个民族的语言存在于民族的意识之中,它“随着民族的成长而成长,随着民族的壮大而壮大,最后,随着民族对于其民族性(nationnality)的丧失而消亡”。[4]在他看来,法律是特定地域人群的生存智慧与生活方式的规则形式,正是一个民族的历史所凝聚沉积而成的全体民众的内在信念与外在行为方式,才决定了其法律的真正意义和形式,正如其所说:“法律首先产生于习俗和人民的信仰(popular faith)”,“法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜矻矻的伟力,而非法律制定者的专断(a law-giver)意志所孕就的”。[5]
  人是生活在文化之中的,人的观念无法摆脱传统对其影响。对此希尔斯这样定义传统:“传授给人们的任何信仰传统,总有其固有的规范因素”;“正是这种规范性的延传,将逝去的一代与活着的一代联结在社会的根本结构中。”[6]当一种观念在其长期的发展过程中已经成为一种人的思维方式和行为方式赖以维系的力量时,它便会以一种“习惯”的形态生存在该社会之中,成为人们潜移默化的规则。这些规则恰恰就是卢梭所指的那些“不是铭刻在大理石上,也不是铭刻在铜表上,而是铭刻到公民们内心里”的规则,它可以“保持一个民族的创制精神”,可以“不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量”。[7]立法者虽然可以自由地创造一套制度,但任何制度终归要靠人来推行和遵守,而人的主观态度则决定着规范的运行效果,与民众思维方式和行为习惯相异的法律规范其执行效果必然会受到极大贬损。
  中华民族是一个个性鲜明的民族,她有悠久的历史传统,独特的民族文化,她的文化脉络从来没有被外来的力量所斩断,而她的民族个性正因其传统而取得,在其文化的传承中得到凝炼。正如当代中国党和政府所肯认的那样:“五千年悠久灿烂的中华文化,为人类文明进步作出了巨大贡献,是中华民族生生不息、国脉传承的精神纽带,是中华民族面临严峻挑战以及各种复杂环境屹立不倒、经历劫难而百折不挠的力量源泉”;[8]“在我国五千多年文明发展历程中,各族人民紧密团结、自强不息,共同创造出源远流长、博大精深的中华文化,为中华民族发展壮大提供了强大精神力量,为人类文明进步作出了不可磨灭的重大贡献”;[9]“在五千多年文明发展中孕育的中华优秀传统文化,积淀着中华民族最深沉的精神追求,代表着中华民族独特的精神标识,是中华民族生生不息、发展壮大的丰厚滋养”。[10]正因如此,在这片土地上,面向这样的人群推行法治,如果不立足于他们的文化传统,注定难以成功。从另一个角度说,中国人有着自己的传统和独特的思维方式,因此中国应该有自己的法律和法治,中国法律和法治应该有着自己的个性。
  近现代以来,法治无疑是以西方的标准来定位的,而中国法治的特殊性在西方的话语中往往是在负面意义上被使用的,被称为“法律东方主义”。正如一位美国学者对这种西方中心主义的观点所批判的那样:“美国治理体制不仅是在民主法治这一普世价值的他者中的一种表达,而且也是它们当中的典范:一种其他国家需要效法的模式。总之,美国的政治价值具有独特的普世性。同时,在西方世界的东方主义话语看来,传统中国的法律价值本身就值得怀疑,甚至内在便是反法的(antilegal)。”[11]当今的世界,文化的民族性和区域性属性决定了人类现代化的模式不可能千人一面,相互雷同。虽然全球化趋势下出现了世界一体化的趋势,但这并不能完全改变文化的地域性和特殊性的属性。对于拥有世界上最大的族群和具有最为悠久的历史传统的中国来说,它文化上的特殊性更为明显,这更决定了它不可能完全通过移植西方经验的方式来实现自己的现代化。在法治现代化上也概莫能外。由此我们可以这样说,特殊性其实正是中国法治的应然面相。正如十九大报告中指出的:中国的成功经验“意味着中国特色社会主义道路、理论、制度、文化不断发展,拓展了发展中国家走向现代化的途径,给世界上那些既希望加快发展又希望保持自身独立性的国家和民族提供了全新选择,为解决人类问题贡献了中国智慧和中国方案”;中国要走自己的路,必须“坚定道路自信、理论自信、制度自信、文化自信”。[12]笔者认为,在法治上,当代中国为人类所能贡献出的中国智慧和中国方案,所能构建起的道路自信、理论自信、制度自信、文化自信,其所依赖的知识基础和力量源泉只有在自己的传统中才能找到。
  二、中华传统文化对现代法治的可能性贡献
  中国是亲属关系最发达的国度,是亲伦传统最深厚的民族。中国人安土重迁,崇尚礼义廉耻。中国人擅长形象思维,奉行中庸哲学,具有艺术的天赋,强调在具体的关系中来解决问题。中华文化重视家庭,强调伦理,重视合作,强调社会责任,具有家国情怀,强调社会和谐。这些文化基因塑造了中国人的独特性,同时也塑造了中国法治的主体性,是现代中国为世界法治贡献力量的源泉。
  (一)“天下”观念与现代国际法治
  儒家思想的核心概念是“仁”。所谓“仁,亲也,从人从二”,[13]即只有在二人或多人的关系中才能找到“仁”。“仁”就是爱别人,即“仁者爱人”[14]。作为处事原则的“仁”要求的是“己欲立而立人,己欲达而达人”,[15]“己所不欲,勿施于人”。[16]只有做到“仁者爱人”,才能达至“爱人者,人恒爱之;敬人者,人恒敬之”[17]的效果。也就是说,要想成就自己,先成就别人,欲使自己发达,先让别人发达,要想别人爱你,先爱别人。“仁”体现在人与人之间的互相关爱上,它所追求的是一种关系上平衡。因此,中国哲学的精髓在于在具体的关系中解决问题,中国人的思维是一种关系性的思维。
  在这种关系性的视角下,中国人更愿意从“天下”的视角审视国与国之间的关系。关于“天下”的阐释,顾炎武先生有精辟的论述:“有亡国,有亡天下。亡国与亡天下奚辨?曰:易姓改号,谓之亡国。仁义充塞,而至于率兽食人,人将相食,谓之亡天下。”[18]也就是说,政权更替亡的只是国家,仁义缺失、天道泯灭,亡的才是“天下”。由此看来,“天下”显然指称的是一套高于国家的价值体系,是一套国家之上的共同价值。
  在西方的概念里,国家就已经是最大的政治单位了,世界只是地理性的空间。不管是城邦国家,还是帝国,或者是民族国家,都只包含着“国”的理念,没有“世界”的理念。而中国哲学中“天下”,正如赵汀阳先生所说,它不仅是一个地域的概念,更是一个价值体系,还是一种世界制度。[19]显然“天下”比之“国家”具有更大的包容性。既然是一种世界制度,那么体现的便是一种国与国之间的关系。而在“仁”的理念下,在“天下”的概念里,这种国与国之间关系强调的是一种在遵循共同价值基础上的平衡与互惠,交流与尊重。
  “礼”是中国古代的普适性规范,而作为国际交往层面的“礼”,表现为一种“义”。即“道义”、“礼义”、“仁义”。[20]它强调的是“礼尚往来”,即“往而不来非礼也;来而不往,亦非礼也。”[21]强调的是“礼不往交”,即“礼闻取于人,不闻取人。礼闻来学,不闻往教。”[22]意思是说,如果你想来学,我可以教,但我不强行推行我的文化;文明传播要靠自身的魅力,不能强力输出。它强调“送往迎来,嘉善而矜不能,所以柔远人也。继绝世,举废国,治乱持危,朝聘以时,厚往以薄来,所以怀诸侯也”;“柔远人则四方归之,怀诸侯则天下畏之”。[23]意思是说,国与国交往中,应该扶危济困,不能以大欺小,应该通过自身的德行来感化“远人”,吸引他们来归服。它强调以“以德服人”的道义,否定“兵戎相见”的霸道,倡导“远人不服,则修文德以来之。既来之,则安之”;不修文德,不遵礼义,“谋动干戈”,最终只能是“祸起萧墙”,[24]因此中华文化不示强,也不排外,它倡导“王者无外”、“与邻为善”、“厚往薄来”、“协和万邦”。这正像赵汀阳先生所说的,“天下”的理念充分体现了以他者而不是以自己为思考核心的“他者性原则”。[25]
  受该种思想的指导,传统中国主流的外交政策是以和睦为取向的,即一般不主张扩土拓边,而以安边为本,睦邻为贵。正所谓“杀人亦有限,列国自有疆。苟能制侵陵,岂在多杀伤”。这与近代西方列强践行的霸权主义外交政策,以武力占领土地、侵吞财产的扩张行为有着根本的区别。[26]有些人曾盛赞西方航海家开辟新航路为人类的贡献,同时感慨、遗憾甚至嘲讽郑和下西洋不曾带给人类任何世界性的发现。但是我们必须知道,新航路开辟的过程实际上是欧洲人血腥殖民的过程,殖民者所到之处都插上西班牙、葡萄牙等国家的旗帜,他们到处烧杀抢掠,给亚洲、非洲、美洲人民带来的是巨大的灾难。[27]但是,郑和下西洋与新航路的开辟具有本质上的不同,它昭示的是一种“天下”的思想。从明朝皇帝由郑和带给航路沿岸各国的敕书中就可以看出这种思想:“尔等祗顺天道,恪遵朕言,循礼安分,毋得违越,不可欺寡,不可凌弱,庶几共享太平之福。”[28]在这样的思想指导下的郑和船队,带去的不是殖民和杀戮,而是仁爱和友谊,彰显的是一个文明大国的形象:强大却不称霸,播仁爱于友邦,宣昭颁赏,厚往薄来。[29]
  中国提出并一直奉行的“和平共处五项原则”是世界公认的国际法准则。中国一直主张国家不分大小、强弱、贫富,一律平等,尊重各国人民自主选择发展道路的权利。这正是中国传统的“仁”的理念和“天下”思想在国际法治领域的继承和发展。习近平主席在“和平共处五项原则发表60周年纪念大会”上这样阐述到:“中华民族历来崇尚‘和为贵’、‘和而不同’、‘协和万邦’、‘兼爱非攻’等理念”;“中国人的血脉中没有称王称霸、穷兵黩武的基因”。这可谓道出了中华文化对现代国际法治的可能性贡献。十九大报告重申了这样的原则:“中国将高举和平、发展、合作、共赢的旗帜,恪守维护世界和平、促进共同发展的外交政策宗旨,坚定不移在和平共处五项原则基础上发展同各国的友好合作,推动建设相互尊重、公平正义、合作共赢的新型国际关系。”[30]正因为“天下”的理念强调的是国际间关系的平衡,反对“一家独大”、“一枝独秀”、“损人利己”,而倡导双方互相谦让、合作发展,所以中国要“积极发展全球伙伴关系,扩大同各国的利益交汇点,推进大国协调和合作,构建总体稳定、均衡发展的大国关系框架,按照亲诚惠容理念和与邻为善、以邻为伴周边外交方针深化同周边国家关系,秉持正确义利观和真实亲诚理念加强同发展中国家团结合作”。[31]
  正因为“天下”是一套在国家之上的价值体系,所以它又是一套以遵循人类共同的“善”为标准的世界制度和法治秩序。它有比主权之上更高层次的立场和目标。它放眼的是全世界,关注的是整个人类的命运,排斥的是单边主义,倡导的是多元、互利、共享。正因为中国共产党能够胸怀天下,所以才能“始终把为人类作出新的更大的贡献作为自己的使命”。也正因如此,中国共产党才能将“坚持和平发展道路,推动构建人类命运共同体”作为自己的目标,才倡导“要尊重世界文明多样性,以文明交流超越文明隔阂、文明互鉴超越文明冲突、文明共存超越文明优越”的理念。[32]以这种理念构建起来的国际法治才是一种符合人类共同发展需求的真法治。
  (二)“天人合一”理念与现代环境法治
  在余英时先生看来,可以用“人与天地万物为一体”来概括传统中国人在人与自然关系上的态度。[33]这一态度更通常地被表述为“天人合一”的理念。在中国古人看来,人的心性与天道是可以相通的,所以孟子说:“尽其心者,知其性也。知其性,则知天矣。存其心,养其性,所以事天也。”[34]“心之官则思,思则得之,不思则不得也。此天之所与我者。”[35]“圣人之于天道也。”[36]正是按照这一逻辑,张载才这样定义“天人合一”:“儒者则因明至诚,因诚致明,故天人合一,致学而可以成圣,得天而未始遗人”。[37]其要表达的是,人只有达到对规律的认识,才能做到对规律的理解,才能通达与天的联系,才能发挥人的作用,从而在天地间有所作为进而达至“天人合一”。
  “天人合一”的理念仍然是关系性思维的产物。因为在这一理念看来,虽然天与人有分别,但从更高的意义上两者构成了统一的整体,息息相关,所谓“天生之,地养之,人成之。……三者相为手足,合以成体,不可一无也”;[38]二者之间没有隔阂,可以互通,此间的最佳状态应该是二者的包容与平衡,即所谓“人在天底下,天在人心中”。从这一观念出发,中国人便发展出了“尽物之性”、“万物并育不相害”的精神。人类要生存,当然要开发自然,因而中国古代也有“利用厚生”、“开物成务”等观念,但是其中的“利用”是“顺物之情”、“尽物之性”,反对“取之无度”、“竭泽而渔”,尽量与天地万物协调并存,而不是征服。[39]甚至张载在著名的《西铭》中宣称:天地是我们的父母,人类只有在天地之间才能确定它的位置;所有的人都是兄弟姐妹,万事万物都是我们的伙伴。[40]杜维明先生认为,这是通过“孝”来整合天人关系:“作为宇宙的孝子,人类有义务和责任为宇宙的秩序保驾护航。”[41]正如张灏先生所说:“和谐是儒家天人宇宙观的基调。因为这个基调,儒家不把人与世界完全视为一种对立和冲突关系,也不把外界仅仅视为一个征服和宰治的对象。它强调的是一种融通亲和的关系。这种思想在今天工业成长过度,生态环境失调的社会,尤足发人梦醒,令人深思。”[42]
  陈来先生认为,“天人合一”的理念虽然可以看成神话时代生命一体化的哲学升华,但在排除主体—客体对立的意义上更具有其价值。[43]与之相反,“主客二元”的思维与观念长期支配着西方哲学。古希腊哲学家普罗泰格拉说:“人是万物的尺度,是存在着的事物存在着的尺度,也是不存在着的事物不存在的尺度。”[44]这是一种“主客二元”思维的早期表达。柏拉图的“理念论”进而将世界作出了“可感的事物世界”和“可知的理念世界”的划分,亚里士多德的“人类目的论”的阐释进一步明确了这种主客二元思维模式。近代西方理性主义的崛起其中一个很重要的内容就是要在自然面前恢复人的主体性地位。培根“知识就是力量”的口号,其内涵是“把自然作为人类的异己对象加以利用、改造和征服,把知识的力量仅仅当作是驾驭自然的物质力量”。[45]笛卡尔提出“我思故我在”的哲学命题,把“我”视作可以不依赖于任何物质性的东西而永恒存在,从而把主体自我与客体世界截然对立起来。康德则进一步提出“人是目的”,“人是自然界最高的立法者”;“大自然中的无理性者,它们不依靠人的意志而独立存在,所以它们至多具有作为工具或手段用的价值,因此,我们称之为‘物’。反之,有理性者,被称为‘人’,这是因为人在本性上就是作为目的自身而存在,不能把他只当作物来看待”。[46]其鲜明地勾勒出人与自然的主客体地位。[47]
  在这样的思维模式下,人被塑造成人与自然关系中的主体,自然被视为人要征服和改造的对象。人自由解放的程度取决于人对自然征服的程度。人的主体性地位源自理性,通过人的理性能够解决人与自然一切矛盾。这种理性至上的思维蕴含的是一种人类中心主义、人类霸权主义的情怀。在该主义的指导下,人失去了对自然的敬畏,割裂了人与自然的整体性,以自然的主宰者自居,视自然为“他者”,一切完全从自我的需要出发,把人类的进步单单视为对自然的征服与改造,把人类的权利视为人同自然斗争的结果。在该主义的指导下人们滥用自己的权利,向自然过度地索取,这样,人与自然的关系日趋恶化,最后只能遭受自然的惩罚。[48]近些年来,世界范围内的生态危机就是例证。
  二元的模式只会恶化人与自然的关系,平衡共生的模式才会达致人与自然的和谐。由此看来,“天人合一”理念比之“主客二元”思维具有更多的优势。因此笔者认为,十九大报告中提出的“坚持人与自然和谐共生”战略,既可以视为是中国传统的“天人合一”的理念的承继,又可视为是当下最先进的生态理念的把握。我们只有深刻地认识到:“人与自然是生命共同体,人类必须尊重自然、顺应自然、保护自然。人类只有遵循自然规律才能有效防止在开发利用自然上走弯路,人类对大自然的伤害最终会伤及人类自身,这是无法抗拒的规律。”我们才需要将“建设生态文明视为中华民族永续发展的千年大计”,才需要“必须树立和践行绿水青山就是金山银山的理念,坚持节约资源和保护环境的基本国策,像对待生命一样对待生态环境,统筹山水林田湖草系统治理”;才需要“实行最严格的生态环境保护制度,形成绿色发展方式和生活方式,坚定走生产发展、生活富裕、生态良好的文明发展道路,建设美丽中国,为人民创造良好生产生活环境,为全球生态安全作出贡献”。[49]由此看来,承继传统的“天人合一”理念重塑人与自然的关系、在平衡人与自然关系的视角下构建新型环境法治是摆脱当下环境危机的必由之路。建设新型的环境法治需要“用最严格制度最严密法治保护生态环境,加快制度创新,强化制度执行,让制度成为刚性的约束和不可触碰的高压线”;需要“健全自然资源资产管理体制,加强自然资源和生态环境监管,推进环境保护督察,落实生态环境损害赔偿制度,完善环境保护公众参与制度”。[50]
  (三)“中庸和合”思想与现代协商调解机制
  如前所述,“仁”的理念是一种关系性的思维,它强调关系上的平衡,不强调走极端,因此,关系性的思维孕育的是一种“中庸和合”的思想,正所谓“中也者,天下之大本也。和也者,天下之达道也”。[51]中华传统文化始终把“中”视为是天下大道的根本,是事物发展的最佳状态,认为“全则必缺,极则必反”,[52]“过犹不及”[53],反对“一家独大”、“一枝独秀”,强调“执中致和”,“凡事留余”。[54]正因如此,在人际关系上,传统中国人反对极端地处理人际关系,强调相互谦让和包容,即使出现纠纷,其对纠纷的解决也不是强调明确区分对错曲直,而是在宽容的意义上强调对关系的修复,强调关注关系的未来指向性。
  此外,在传统的“家国体制”下,“国”其实是一个放大的“家”,由此说来,在这个意义上所有的人都是“家里人”,所有的人际关系都是亲属关系,所有的矛盾都是家庭内部矛盾。既然如此,没有什么关系不能修复,没有什么矛盾不能解决,纠纷不必非得通过斗得你死我活的方式来解决,而是可以通过“坐下来谈”的方式来化解,因此中国古代更强调通过调解、和解、协商的方式解决纠纷。“理想的官员,尤其是郡县一级常常更多地被视为调停者(arbiter),而非法官(judge),因为他在这些情况下的任务是消除或减少两个或更多争端家庭的冲突,而非费尽心思确定手头的争端孰对孰错。”[55]除此之外,乡老、里正等负责最基层管理事务的非正式官员,其中的一项重要职责就是调解乡里的民事纠纷或轻微的刑事案件,如明代设有“申明亭”,专门负责此事务。此外,传统社会的各个家族均有调解这些案件的职责。[56]对于调解的优点,一位西方的汉学家这样评价道:“像调解这样的解决纠纷的传统方法,尽管并不完美,但仍然具有很多优点。冲突双方都保存了面子,充分参与了整个过程,并达成了终局性的解决方案。这个过程通常比正式的方法更快捷和更方便,它允许更适合特定情境的正义,并恢复了社会和谐,冲突的双方也都感到他们各自得到了想得到的东西。”[57]正是由于调解具有这样的功能,而由调解而达至的“止讼”、“戒讼”、“息讼”、“无讼”便成为了传统中国社会治理的基本宗旨和核心目标。
  与中国明显不同的是,西方具有“好讼”的基因。因为“主客二元”思维是一种对立性的思维,它更强调通过“争”的方式获得利益,认为纠纷更多地要通过“诉诸公堂”的争讼方式来解决,所以其结果自然导致的是高犯罪率[58]和“诉讼大爆炸”。这已经成为西方社会发展的沉重负担。正如奥尔森(Olson)对美国社会的“好讼”所批判的:“美国的诉讼爆炸已经浪费了极大的财富,使许多令人尊重的职业蒙受耻辱,它毁掉了有价值的企业,并且给破碎的家庭带来了无尽的痛苦。”[59]尽管西方的法治有许多成功之处,但是如果这种法治只有通过大量的法官、律师、警察、监狱、诉讼费来维持,毕竟不是人类理想的社会。也正是针对西方社会这样的过分功利主义、自由主义的现实,美国学者麦克尼尔提出了一种“关系性契约”(Relational contract)的理论。他认为,“关系”是维系这种新型契约的基础。与传统的契约相比,关系契约更强调契约的未来性、过程性、对由此形成的关系的维持、当事人之间的合作。[60]由此,它具有较长的持续期、当事人的个人投入难以货币化或量化、情感性等特点。[61]这种契约理论实质上是一种对传统西方社会的反思、对东方文化的肯认。
  林语堂先生

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