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【期刊名称】 《中国法学》
中国民法学的效率意识
【作者】 熊丙万
【作者单位】 中国人民大学民商事法律科学研究中心{副研究员},未来法治研究院{研究员}
【分类】 民商法学
【中文关键词】 中国民法学;私人自治;效率意识;公平观念;比例原则
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 82
【摘要】 对经济效率的追求是中国当代民法得以发生的主要动因。当代民法学从一开始就明确表达了浓厚的效率意识。然而,不少事例表明,经济效率观念常常被民法学说、道德观念、计划经济惯性思维或长官意志等因素所稀释、掩盖或替代,一直未能获得中国当代民法学的系统关注和精细表达,以至于在不少情形出现不经济的经济判断。新世纪民法学有必要树立更加明确、精细的效率意识,对民事法律规则的行为激励效应和社会经济效果开展更直接的讨论和更精细的评估,以降低社会交往成本,促进私人之间更深层次的合作与共赢。
【英文摘要】 The pursuit of economic efficiency is the main reason for the happening of Chinese contemporary civil law. Contemporary civil law has clearly expressed a strong consciousness of efficiency from the outset. However, many examples show that the concept of economic efficiency is often diluted, covered or replaced by civil law doctrine, moral idea, inertial thinking or will of the leader in planned economy, and other elements, and has been unable to obtain the systematic attention and elaborate expression of the contemporary civil law in China, so that the economic judgment is not economic in some cases. In the new Century, it is necessary for the civil law to establish a more specific and more precise consciousness of efficiency to conduct more direct discussion and more detailed evaluation on the behavior incentive effect and the social economic effect of civil legal rules, in order to reduce the cost of social exchanges and promote the deeper cooperation and win-win between individuals.
【全文】法宝引证码CLI.A.1256237    
  一、问题与方法
  “人类社会只要存在,作为类的‘人’就一定具有人类学、生物学上的共性,也分享着大致差不多的核心价值。”[1]人们对经济效率的孜孜追求当属其中一例。在很大程度上,人类发展史就是一部不断追求和提高社会组织和生产效率的历史。从茹毛饮血到刀耕火种,到工业化大生产,再到数字信息时代,无不体现了人类追求效率、增进社会福利的朴实心理。在个体生命历程中,从幼年时的“好好学习、天天向上”,到青年时的“力争上游”,再到工作中的“争先创优”,同样反映出效率是一项内化于人心的思维和行为倾向。这种倾向常常表现为一种朴素的日常思维,甚至是一种先天的本能反应,并不一定会以“事半功倍”“经济效率”等人类后天建构的术语来明确表达。
  如孙国华教授所言,“总的看,人们倾向于把对社会的衣、食、住、行最有效益的观念和措施认为是正义的、公平的。”[2]就像我们在总体上趋于对美的偏爱一样,我们也偏爱讲效益的观念和措施,并认为那些讲效益的观念和措施是好东西。中国当代民法的发展史也同样反映了这一点:这不仅体现在中国今日的民法学对私人自治等基本原则的功能认知和效果预期上(如“将劳动和资本配置到能够产生最大效益的地方去”);而且反映在改革开放初期的民法发生史中。中国当代民法的发生史表明,对经济效率的渴求是催生当代民法的主要因素和原初动力。
  然而,受种种因素的限制,当初的经济效率追求主要以一种潜意识的朴素形态继续存在,尚未获得当代民法学的系统关注和明确表达。在30多年的民法学发展进程中,原本朴素的效率意识时常被民法学说、道德观念、经济体制惯性思维和长官意志等因素稀释、掩盖或替代。受此影响,当面临复杂社会生活和交易结构时,不少民事规则的经济性被误读甚至遗忘,在结果上徒增了市民社会的生产和交易成本。
  在社会组织形式和交易结构日趋复杂的今天,回顾和重申中国当代民法学发生史上的效率观念仍有必要。无论是围绕民法典编纂展开的制度设计辩论,还是针对既有民事制度的解释性讨论,民法学都有必要将潜意识中的效率观念予以明确化和精细化,对民事法律制度展开系统的效率评估和改进,优化民事立法和司法的行为激励效应与经济组织功能。为此,下文先回顾中国当代民法发生史上的效率意识,再呈现当前民法学的效率意识状况及其问题,然后分析中国民法学效率意识障碍的成因,最后阐述如何树立明确、精细的效率意识并澄清关于效率问题的常见误解。
  二、中国当代民法发生的经济动因
  百余年来,尤其是改革开放30多年来,中国在大规模继受外国民法并进行整合后,已经形成了一套崭新的民事法律制度和学说体系。[3]围绕私人自治及其限制问题的学说理论可谓纷繁复杂、蔚为壮观,有时甚至让人眼花缭乱。然而,追溯到中国当代民法的历史起点,我们会惊讶地发现,事情远没有那么复杂。
  中国当代民法是与中国经济体制变革相伴相生的社会现象,甚至可以说主要是经济体制变革的产物。在当时的中国,计划经济没有能够让国民“吃饱肚子”。在中国群众自发的改革行动中,出于“吃饱肚子”的本能反应,凤阳县小岗村的18户农民于1978年底签下了分田到户的“生死契约”。这一举动在客观上带来了经济奇迹,并拉开了中国土地制度和整个经济体制变革的序幕。于国家层面,从计划经济到商品经济这一转变本身是为了提高社会生产和交易的经济效率,用当时流行的话来说,就是为了“搞活经济”。而与建立在计划指令基础上的计划经济相比,以价值规律为基础的商品经济不仅认可商品在平等主体之间的流通,而且还强调商品的等价交换,具有明显的效率优势。相应地,改革之初民法的出现也主要是为了满足商品经济建设的制度需求。“搞活经济是改革的中心,是我国社会主义民法的中心环节,也是我国制定民法通则的重大意义之所在。”[4]当时“经济体制改革的一个重要目的就是,我国广大的经济工作者和企业领导人…在他们的经济活动中要有强烈的投入产出观念、市场观念、竞争观念和效率观念。民法也正是为这一目的服务的一个法律部门。”[5]“民法贯彻平等、等价原则,对于发展我国社会主义商品生产和交换,提高企业的经济效益,保障人民生活具有极为重要的意义。”[6]而企业法人制度、破产制度、土地承包经营权等诸多民事法律制度,“都是围绕搞活经济这个中心环节”展开的。[7]
  的确,在今天看来,当时民法学者关于民法与经济效率之关系的认识尚存明显局限。一方面,当时民法学者关于民法及其所调整的商品经济的认识仍然限于国家计划这个大框架的约束。虽然民法学家普遍认识到民法是调整商品经济的法,反映了商品经济的内在规律,有助于搞活经济,但当时的民法学一般仅将包括合同法在内的民法理解为实现国家计划的手段,将民法视为公法的组成部分,而不是独立于公法的私法。[8]相应地,“服从国民经济计划指导原则”[9]或者“国家计划指导与经营者的自主性相结合的原则”[10]成为当时的民法基本原则也就不难理解了。另一方面,“搞活经济”这一改革目标虽然在民法学中得到明确表达,但民法有助于搞活经济的内在机理却并未被准确认识。相反,民法学者用作理论论证的素材经常表现为罗马法、法国民法典、德国民法典等大陆法系国家的民事立法例和学说。[11]
  尽管当代民法学最初关于经济效率的认识存在前述局限,但“1978年改革开放后,社会主义商品生产和商品交换的发展给中国民法学带来了孕育和成长的机遇。”[12]可以说,中国社会当时对社会组织和生产效率的孜孜追求是新中国民法得以发生的主要动因。诚然,民法学这种历经漫长历史锤炼的知识有着相对稳定的理论框架和逻辑,即便是改革之初基础薄弱的中国民法学,对经典民法学关于尊重和保护个人自主性的学说也不会太陌生,但这并不等于当时民法学的主要追求是自主性本身,相反,自主性所代表的经济效率面向才是当时民法学的实际追求。可以想象的是,假如新中国成立后的计划经济体制和行政命令体系足以维持高效的社会生产、流通和分配,能使国民实现丰衣足食,那么,中国当时根本就没有必要从计划经济走向商品经济或我们今天所说的市场经济,与市场经济相伴而生的民法就更是无从谈起了。而在真实的历史语境中,于国民经济濒临崩溃之际,无论是政治决策还是法律学术讨论,都把未来指向了一种比计划经济更有效率的经济体制和法律体系。可以说,通过经济和法律改革来提高经济效率是当时社会的基本共识,正是这种社会共识催生了1986年的《民法通则》和中国当代民法学。
  在改革开放40年之际,恰逢“编纂民法典”这一重要工程,我们有必要回顾和重申起初催生中国当代民法学的效率意识,检视其在今日民法学说和民事制度建构中的存在和实践状况。这倒不是因为信奉某种历史决定论,而是因为:中国当代民法的发生史再一次证明,尊重和讲求“效率意识”这一人类共同偏好的思考方式和行为倾向对于增进大众的社会福祉至关重要。这些福祉包括但远不限于本文重点考察的经济交往和利益,即便在婚姻、家庭等具有浓厚道德伦理色彩的领域,当我们在道德哲学上商定一个共同的道德伦理目标后,仍有必要去细致思考何种制度环境才能激励人们去选择那些既有助于实现拟定的道德伦理目标,又能最大限度控制各方成本的社会组织方案。[13]
  值得进一步强调的是,民法学需要讲求效率意识,但并不是要把“效率”塑造为一项与私人自治、公平、诚实信用和公序良俗等相互并列的民法基本原则。民法学的效率意识与民法的基本原则是两个完全不同层次的东西。[14]强调民法学要讲效率,是要把“追求效率”这种人类共同偏爱的思考方式和行为倾向贯穿于整个民法学思维。无论是民法基本原则的阐释,还是民事法律制度的建构,都有必要注重其经济性。
  三、当前中国民法学的效率意识
  由于受到认知水平的局限和计划经济惯性思维的残余影响,当代民法学者在当时所秉持的效率意识主要还是一种十分朴素的经济观念,甚至只是一种潜意识,他们对经济效率的追求更多源于针对特定历史语境的本能反应。与之相比,今天的中国民法学所呈现的效率观念则更为明确:这不仅反映在今天的民法学者对民法基本原则的理解上,而且体现在具体制度辩论中所使用的术语上。例如,在阐述意思自治这一核心民法原则时,民法教科书常常如此表达:
  “社会发展的历史告诉我们一个经验法则,保证个人自主决定实现的制度是符合人性的制度,也是最有生命力的制度;同时经济发展的历史也告诉我们一个经验法则,‘自主决定能够将劳动和资本配置到能够产生最大效益的地方去。’”[15]
  不唯如此,在围绕诸多民事法律制度展开的立法辩论和学理解释活动中,类似于“鼓励合同交易”“维护交易安全”“保护交易预期”“利益衡量”等高频词汇同样体现了民法学者对民事法律制度的效率属性的关注。至少在一个较为抽象的层面,当前民法学围绕这些术语展开的学术讨论活动,明显地呈现出对经济效率的关切和追求。不过,当前中国民法学的效率观念也存在两个方面的局限,效率追求也面临着相应的障碍。
  (一)效率意识被淡化甚至遗忘
  当前的民法学说侧重强调“私人自治”对实现效率的价值,常将个人自主决策等同于效率最大化的结果,或推定自主决策就是最有效率的。民法学说的建构也是围绕私人自治、法律行为、意思表示等过程性要素展开的,常常并不直接关切(至少并不细致追问)这些过程性要素在现实生活中将实际引发的经济效果。即便有人直接就民法制度的激励效应和经济后果发表看法,不少学者也无正面、直接回应的讨论习惯。[16]
  的确,围绕私人自治、法律行为等过程要素展开的民法学说构建具有诸多优势,也反映了大陆法的传统:第一,每个人都希望能够自由表达、交往和决策,从而充分体验作为独立人格的存在感、安全感和被认同感。自主决策本身就是能增进每个人福利的好东西;第二,自主决策的确常常能实现对自身利益的理性判断,能通过自主决策实现与其他社会同伴之间的积极合作,通过选择合作对象、合作事项和合作深度来最大限度地实现每个人的利益。在此意义上,维护私人自主决策也常意味着经济效率的随之实现;第三,法律要有可执行性,必聚焦于人的行为,通过对行为的激励来追求一定的结果。当追求的社会目标既定时,对人的行为选择规律把握得越准确,规则的设计也就越具针对性,越能有效实现目标。
  不过,不少学者在着重围绕行为过程要素建构民法学说体系时,时常无意识地淡化甚至遗忘了对行为结果的关注。
  一些民法学者简单地推定,只要个人能自主决策,就能实现利益最大化的结果,因此,就没有必要再对其行为结果的效率性给予专门关注。特别是,在比较长的时间内,为了应对计划经济时期遗留下来的极端社会本位主义,我国民法学者着力塑造和宣扬个人主义和权利本位主义,但过分侧重强调对既有私权的静态享有和安全保护,却忽视了私有权利的动态生成机制,进而忽视了私人社会生活和私法的合作面向,即私人之间共同合作创造的过程。虽然民法学者也普遍认识到限制自由(或私人自主决策)的必要性,认为对自由予以合理限制是为了让人们普遍享有更大的自由,但其理论认识和学术表达通常是在“公共利益”等虽具导向性但却高度抽象的概念语境下展开的,并没有进一步细致地去认识“公共利益实现障碍的具体机理”。事实上,私人之间常常可以自发地实现相互合作,并在私人自治框架下实现较好的合作效果,获取各自所需的利益。但不少时候,私人之间即便存在符合双方利益的合作前景,也可能受限于交易成本而面临障碍。这也意味着,为了促成一种有效率的社会组织和生活方式,民法在倡导和保护私人自治的同时,还需同步细致地搞清楚私人间的潜在合作意愿、目标和障碍,并尽可能地通过制度设计来激励各方采取有助于相互合作与共赢的行为方式。[17]
  另有一些民法学者则在围绕过程要素建构学说时几乎遗忘了制度的行为激励作用和经济促进功能。表达形式与社会功能是法律的两个基本维度。[18]但不少围绕具体民法制度展开的研究都将重点放在形式表达层面,而在着力对法条展开概念和形式逻辑推理时,忽视甚至遗忘了不同形式解释方案将产生的激励效应和经济效果差异。如在讨论冒名处分的法律效果时,大量学者的重点是追问冒名行为到底是构成无权处分还是无权代理,是适用赃物善意取得还是表见代理制度?这类追问侧重于形式美学辩论,却未深入考虑诸如“何种制度安排才能以合理的成本实现对冒名处分的最大限度预防”等问题。[19]这类分析侧重于从静态视角去讨论问题,不具备“向前看”的思维习惯,即不关注法律制度对将来行为的激励效应。明确追问制度的经济效应有时反被视为民法学研究中的边缘话题,甚至是旁门左道。
  (二)效率分析被过度简单化
  对大量仍秉持浓厚的效率意识的学者来说,由于较少系统关注“何为讲效率”“如何讲效率”等基础问题,其效率观念在一些情形下过于朴素和简化,对民法制度之经济效应的关注既不明确又不精细,容易在复杂情境中作出不效率的效率判断。当面临明显不经济的主张时,那些怀有效率关切的学者又缺乏鲜明、有说服力的对抗武器。
  在简单的社会交往和生活中,基于朴素的效率观念甚至直觉作出的制度安排也常常是经济的。例如,在改革开放之初,经济效率的改进空间大。计划经济后期(特别是“吃大锅饭”的公社时期)的生产效率是如此的低下,以至于凭借人类吃饱穿暖的本能反应就能激发出效率改进的方案。凤阳县小岗村的“生死契约”就很好地反映了这一点。即便是“出工不出力”这类十分朴素的经验观察,也有助于我们认识如何提高社会组织方式的经济性。在那时,只要法学家保持起码的经济效率观念,即便采用一些与效率不直接相关(甚至不相关)的分析工具(如借用其他市场经济法域的法律学说),他们提出的制度方案也不会过度偏离起码的经济性要求。
  然而,随着市场改革的不断深入,“从计划走向市场”这类巨幅效率改进空间越来越小,社会经济效应的改进也没有起初那么容易和明显。相反,我们需要通过更精细化的制度设计,在更广泛的问题上争取更细微的效益改进。尤其是,今天的社会生产和交易结构变得越来越专业化、规模化、复杂化和网络化,影响生产和交易之经济效应的因素更多,制度设计要想发挥更好的经济调节效果,就需要在更大范围内全面考虑相关社会群体的利益诉求、交互关系和行为选择逻辑,提供更有针对性和有效性的制度激励。而朴素的效率分析则面临更大的片面性风险,出于追求效率这一良好夙愿的制度设计并不一定经济。更何况,当中国社会越来越多地出现其他市场经济国家未曾发生过的、或缺乏成熟法治经验的活动时(如大量平台经济形态),那些希望通过引入比较法域的教义学说来改进中国经济活动效率的做法就很难像以往一样奏效。
  近十多年来,不少学者关于“交易安全”“交易成本”的讨论就有明显的“过度简化”问题。例如,《合同法》229条规定的“买卖不破租赁”规则是近年来司法审判和民法典编纂着重讨论的问题。实践中,经常出现的问题是:在房屋买受人或者房屋所有人的外部债权人请求执行房屋时,突然跳出一位长期承租人,主张优先保护其承租权。而这类长期租赁关系往往是被执行人事后虚构的,且不容易被证明。[20]被执行人的此类道德风险大大减损了相对人的交易安全,会激励其付出高额的成本来尽力防患。因此,不少学者建议将“租赁登记”规定为承租人主张对抗力的要件,未经登记的承租人一律不得主张对抗受让人。但另有不少学者认为,我国的房屋租赁登记尚未充分电子化和便捷化,实践中有大量短期承租人,一律要求登记将徒增交易成本。对此,立法机构曾提出如下折中的改革方案:“租赁物在承租人依据租赁合同占有期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。”将“占有”规定为承租人主张对抗力的要件,的确有可能在一定程度上缓解被执行人的道德风险,但可以预想的是,如何证明“承租人实际占有了租赁物”这一事实将是一个新的证明难题,同样面临“伪造”的道德风险。若细致观察,则可发现一个更经济的改革方案:对长期承租人(如3年以上)提出租赁登记要求,否则不能取得对抗效力;对短期承租人,无论是否登记,均可主张对抗效力。因为,一方面,长期租赁通常是商事交易,且一般都会经历较长的缔约过程。与此相比,办理租赁登记的成本并不高,且可增加承租人的安全系数、大幅减少申请执行人面临的道德风险;另一方面,尽管短期承租人无须登记即可取得对抗力,但被执行人虚构租赁关系的动力并不大。毕竟,虚构短期租赁合同获得的利益有限,却还需向申请执行人(特别是房屋买受人)承担赔偿责任。即便是伪造了短期租赁关系,对申请执行人造成的损失也不大。
  总之,当我们讨论与交易安全相关的经济成本时,有必要秉持精细化的效率意识,系统考察和比较各备选民事交往规则在行为激励效应和社会经济效果上的差异,然后作出最经济的制度选择。
  四、效率意识障碍的发生原因
  至此,我们有必要对“效率意识被淡化、遗忘或过度简化”这一现象的成因进行诊断,排除那些阻碍当代民法学树立和践行效率观念的因素。在本文看来,这至少与以下因素有关:
  (一)计划经济思维的惯性影响
  人类发展史表明,经济效率注定无法与“私”字分开。有效率的社会组织和生活方式不仅涉及私有财产权(不一定是完全私有制),还取决于私人的行为选择和激励问题。
  但在计划经济时期,特别是“文革”期间,中国社会受到僵化意识形态的约束,将“私”字视为阻碍社会发展与进步的绊脚石,[21]围绕“私”字展开的学术讨论被严格管束。这也意味着,中国民法学的效率意识从一开始就面临获得精细化培育和表达的思想障碍。“在‘文革’结束后的改革开放中,全国各行各业都进行了思想上的拨乱反正,而法学界从来没有进行过真正意义的思想上的拨乱反正,没有检讨过民法思想、民法传统、民法制度上的正确与失误。”[22]那些与市场经济规律相悖的思维习惯没有真正被清算,在学术、立法和司法中继续发挥着影响力。[23]“《民法通则》受旧经济体制、旧意识形态制约的一些不合理的思想和做法,至今仍被因循着。”[24]特别是,在围绕私人自治与政府计划管制之关系的民法学讨论中,不少学者对政府计划和管制仍有着深深的“眷恋”,“一般都倾向于高估政府管制的好处”,习惯性地将市场交易中出现的新问题归结为“市场失灵”,并随即建议引入政府管制措施。[25]但这既没有深入观察各方市场主体的行为选择逻辑和市场的自我调节能力,也没有深刻认识到“市场失灵”的真正原因,更没有对称地认识和分析“政府失灵”的问题。[26]
  例如,在网络打车平台出现之后,大多数平台在上下班高峰期实行动态调价机制。打车需求越旺盛,价格上调幅度越大。这与网络打车平台出现之前的高峰期定价机制形成鲜明的对比。对此,有观点认为,“‘打车软件’加价功能违背了出租车承运服务强制缔约之价格强制义务,而弱势群体对移动互联网技术的不熟悉使其丧失了平等缔约机会,违背了强制缔约实现契约实质正义的制度初衷。”[27]因此,这些学者主张政府介入定价过程,强制取消高峰期动态调价制度。毫无疑问,这类制度建议的初衷是为了保护乘客的利益,但却忽视了一些基本的市场行为逻辑:在大都市,高峰期通常意味着拥堵期,出租车司机提供客运服务的基础成本(低速行驶的燃油和时间消耗)会明显增加,在平行定价机制下,出租车司机的客运服务活动在经济上甚至有可能入不敷出。拥堵越严重的路段,情况越是如此。这也是为什么大量出租车司机在高峰时段要么停止提供客运服务,要么尽量避免驶入拥堵路段,要么拒绝向乘客提供短途客运服务,要么从线上转移到线下提供黑车服务(这里指网约私家车)之原因。即便那些以平价提供客运服务的出租车司机,在高峰期也更容易出现客服态度问题。
  因此,简单地要求政府介入价格调整机制,强制取消动态调价,忽视了在网络打车平台出现前所面临的严重“供给不足”问题,在效果上无助于改善大城市乘客普遍面临的打车难题。至于与动态调价机制相伴随的“支付能力越强的人越容易打上车”这一现象,我们需认识到:一方面,出租车并非多数市民的日常出行方式,或者说并非需要由国家强制保障的生活必需品,而是公共交通的一种补充出行方式,与基本医疗、基础教育等公共产品存在重大差异;另一方面,北京、上海等大都市之所以长期面临打车难题,在很大程度上是地方政府所采取的僵化的出租车数量管制政策导致的。解决“打车难”的有效策略不是走计划经济的老路,让政府去代替市场定价,而是要求政府放松数量管制之手,促进运营者之间的市场竞争,采取发展公共交通、鼓励拼车与合乘等手段。[28]反过来,迷信市场力量同样会导致问题。如果动态调价商业模式使得“乘客不加价、司机就不接单”成为一种与车辆供给调节无关的常态时,监管机构就有必要介入,审查这类商业模式是否存在“故意哄抬价格”等损害消费者权益的问题。
  但无论如何,关于私人自治与政府管制的关系的讨论,我们有必要跳出前述两种思维误区,不可简单地认为政府或者市场具有更好的社会组织和调节能力。此外,我们同样需要避免在一个抽象的层面空洞地强调对私人自治与政府管制的平衡与协调,或仅诉诸于“原则上市场自由”“原则上政府管制”之类的惰性思维。我们需要结合具体问题所处的复杂语境,耐心地分析相关问题的发生原因,细致地对比分析各种备选方案(市场也好,管制也罢)的潜在行为激励功能和社会经济效应,然后才可能得出更为有效的制度选择方案。[29]
  (二)朴素道德观念的约束
  在多元的社会规范体系中,道德观念是一种重要的规范来源。与法律规范不同,道德规范是通过生活中的缓慢教化而渐进产生的。例如,从祖辈到父辈、再到孙辈,反复地讲述着尊老爱幼的朴素故事,尊老爱幼就成了普遍内化于心的信念和行为规范,为人们普遍秉持和遵守。道德观念的“教化”特点也就决定了,道德规范不仅需要经历一个比较长的时期才能形成,而且一旦形成之后就会成为一种稳定性很高的行为约束。
  道德观念的缓慢生成过程意味着,道德观念蕴含着社会大众的一般生活经验,反映了人们对特定社会组织和生活方式的朴素评价和选择。在这些情形下,社会道德宣扬的行为规范确实有助于普遍地增进人们的社会福利,也即是符合经济原理的,因而常有必要将其升格为普遍性的国家立法,[30]尊老爱幼就是一个典型的例子。因为,每个人都有童年和老年,都希望幼有所教、老有所养。然而,我们又往往无法自教和自养,只能寄希望于成年者与非成年者相互合作,长慈幼孝,以实现每个人人生的完整和愉快。时髦地说,尊老爱幼道德观背后蕴含着期权逻辑,城市居民养老金制度就很好地说明了这一点。这大抵也是为什么《宪法》和《婚姻法》都规定父母有抚养教育未成年子女的义务、成年子女有赡养扶助父母的义务之原因。
  不过,道德规范的形成过程和朴素经验属性同时意味着,道德教化只能在变化很少的社会里发生作用。而如费孝通先生所言,在中国这样一个快速发展和变迁的社会,我们很多时候并不能依靠经验知识的指导。因为,朴素经验和教义所产生并适用的社会条件不再适配。“在变迁中,习惯是适应的阻碍,经验等于顽固和落伍。”[31]直接将朴素的道德规范作为标准来设定法律规则,可能激励一些人在社会交易中采取机会主义、敲竹杠等有害于社会经济秩序的行为。
  中国在改革开放以来的民事立法工作具有浓厚的经验主义色彩,在相当大的程度上是依据既有立法和审判经验制定的。不少民事立法“往往局限于实践经验所得,对于未来可能出现的新情况、新问题往往无从应对。”[32]当前民法典编纂过程中关于“违约方的合同解除权”的学术辩论就是一个代表性事例:早在中国民法学会起草的《民法典合同法编》(专家建议稿)中,有一条建议规定:“法定解除权原则上由非违约方享有,但在维持合同效力将显著不当增加违约方负担的情形下,违约方也有权解除合同。”在多次学术研讨中,不少学者提出“有违契约严守”“自古都是非违约方享有解除权”“违约本身就是一种不道德、不诚信的行为,怎能反过来享有解除权”,批评该立法动议。[33]的确,这类基于朴素道德教化和经验的判断,在普通的违约情形中是经济的。若当事人可轻易违约且不用足额赔偿相对人的预期利益,不仅容易诱发机会主义行为,刺激一方当事人在稍有更好交易机会时就“跳出”合同,而且会严重损害相对人的缔约预期,激励相对人采取措施来防患因被违约而面临的各种不利局面,徒增交易成本。
  然而,另有不少情形,当事人一方或者双方在缔约时所预测的未来履约情景发生重大变化。这种变化虽不至于严重到“不可抗力”“法律上或者事实上履行不能”这样的程度,但实际履行给一方当事人造成的经济负担将会超过相对人因此获得的预期利益。在土地、房屋、油罐、集装箱等长期租赁合同中,承租人和出

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