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【期刊名称】 《中国法学》
国际条约适用于国内无涉外因素的民事关系探析
【作者】 万鄂湘余晓汉
【作者单位】 国家高端智库武汉大学国际法研究所{首席专家,教授,博士生导师}武汉大学法学院{博士研究生},最高人民法院民四庭{二级高级法官}
【分类】 国际条约与国际组织
【中文关键词】 国际条约;民事关系;条约自执性;条约适用
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 5
【摘要】 国际条约在国内直接适用的范围和程度取决于两大条件:一是主权国家基于利益考量的自主决定;二是条约本身设定的适用范围。国家对每一具体国际条约可否适用于国内无涉外因素的民事关系具有自主选择权,国家决定直接适用国际条约的范围与程度主要取决于对其(国家)自身利益的综合考量,不能一概认为国际条约不能适用于国内无涉外因素的民事关系;司法机关在无涉外因素的民事关系中决定是否适用国际条约时,应当慎重考察国家缔结或者参加国际条约的意图和立法机关的意见。
【英文摘要】 The scope and extent of domestic application of the international treaty lie on the two basic prerequisites: the first is the autonomous decision made by the sovereign state on the basis of benefit considerations; the second is the scope of application defined in the specific international treaty. The sovereign state may take its own discretion as to whether the specific international treaty is applicable to the domestic civil relationship without any foreign element; when the sovereign state intends to determine how to apply the international treaty, the scope and extent of domestic application of the international treaties mainly depend on comprehensive consideration of its own national interests. It is not universally true that all the international treaties are inapplicable to the domestic civil relation without any foreign element. The judiciary authorities shall investigate prudently the opinions of the legislative body and the intents of the state concluding or acceding to the international treaty while considering whether the international treaty applies to the domestic civil relation without any foreign element.
【全文】法宝引证码CLI.A.1256243    
  关于国际条约在国内的适用,目前著述多在国际条约与国内法的关系、国际条约在国内适用的基本条件、国际条约在中国法律体系中的位阶、国际条约在国内适用的方式、国际条约的解释规则等基本面上展开并取得颇多共识,但对于国际条约可否适用于国内无涉外因素的民事关系这一具体而又敏感的问题着墨不多,多数只字不提,少数简要述及。这个问题由司法实践而来,必将不断出现,终究不能回避。深入研究下去,需要在回溯国际条约适用基本理论的基础上,以新的视角审视论证。
  一、问题源起与争鸣
  本文提及的问题较早源于“闽燃供2”轮油污案。1999年3月24日,“闽燃供2”轮满载1032.067吨180号燃料油在从厦门运往东莞航次中,在珠江口水域与空载油轮“东海209”发生碰撞,“闽燃供2”轮油舱破裂、泄漏油类并沉没。“闽燃供2”轮的所有人中国船舶燃料供应福建有限公司于1999年10月8日根据中国参加的《1969年国际油污损害民事责任公约》[1]的规定向广州海事法院申请设立油污损害赔偿责任限制基金,广州海事法院经审查,于2000年2月17日裁定准许申请人根据该条约及其1976年议定书的规定设立基金。该案裁判一出,立即引起学界极大的争论,至今该案仍不断成为不同意见的例证或者靶子。
  当时,有关批评意见主要是根据《民法通则》第142条和《海商法》第268条的规定,认为国际条约只能适用于涉外纠纷。其实,这种意见在案件审查过程中已经提出,广州海事法院之所以作出上述裁定,主要考虑有三点:一是《民法通则》第142条和《海商法》第268条关于国际条约优先于国内法适用的规定是关于“涉外民事关系的法律适用”的规范,而不是关于国际条约适用范围的规范,据此不能反向推断国际条约不能适用于无涉外因素的民事关系;二是我国司法实践有在无涉外因素的纠纷中直接适用国际条约的例证,如在审理所有海上船舶碰撞纠纷案中基本上均要适用《1972年国际海上避碰规则公约》来判断碰撞船舶的过失比例;三是《1969年国际油污损害民事责任公约》直接规定了船舶所有人的赔偿责任和该条约自身的适用范围,该条约第2条规定:“仅适用于在缔约国领土和领海上发生的污染损害和为防止或减轻这种损害而采取的预防措施”,该条约适用于该案的条件具备。
  之后,最高人民法院于2005年12月26日发布的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第141条表明:“我国加入的《1992年国际油污损害民事责任公约》适用于具有涉外因素的缔约国船舶油污损害赔偿纠纷,包括航行于国际航线的我国船舶在我国海域造成的油污损害赔偿纠纷。非航行于国际航线的我国船舶在我国海域造成的油污损害赔偿纠纷不适用该条约的规定。”此后,最高人民法院于2008年7月3日针对山东省高级人民法院的请示,作出《关于非航行国际航线的我国船舶在我国海域造成油污损害的民事赔偿责任适用法律问题的请示的答复》,指出:本案申请人锦州中信船务有限公司系中国法人,其所属的“恒冠36”轮系在我国登记的非航行国际航线的船舶,其在威海海域与中国籍“辽长渔6005”轮碰撞导致漏油发生污染,故本案不具有涉外因素,不适用我国加入的《1992年国际油污损害民事责任公约》。2010年,最高人民法院在研究制定船舶油污损害赔偿的司法解释时,回避了条约在国内的适用性问题,[2]最终颁布的《最高人民法院关于审理船舶油污损害赔偿纠纷案件若干问题的规定》没有直接规定条约的适用问题,但根据国务院《防治船舶污染海洋环境管理条例》第50条关于国内和国际航线船舶(限于油轮装载的持久性油类)统一适用条约规定赔偿限额的规定(即所谓“单轨制”),在责任限额、赔偿程序等方面间接遵循了条约规定。
  我国司法实践中对于国际条约是否可以适用于国内无涉外因素的民事关系,一直处于敏感、模糊、争论状态。
  综观当前著述,主要有三种观点:第一种是“否定说”,认为国际条约只能适用于具有涉外因素的法律关系,而不能调整没有涉外因素的法律关系;[3]第二种是“肯定说”,认为纯国内法律关系在条约规定的范围和条件内可以适用我国参加的国际条约;[4]第三种是“折衷说”,对于一些技术性较强或者没有必要区分的案件,不再根据涉外涉内因素区分国际条约的适用。[5]但是,提出上述观点的著述基本上仅是简单提出肯定与否的意见,并没有展开论述。
  研究该问题,需要立足既有国际法理论和实践,分析国际条约可能适用于国内无涉外因素的民事关系的背景依据、基本途径、逻辑前提与最终决定。笔者经初步研究基本上倾向“折衷说”。
  二、国际条约对国内无涉外因素的民事关系适用的背景依据:国际条约私法化发展并向国内法渗透
  (一)国际条约的私法化发展
  根据国际法的一般理论,国际法是在国际交往中形成的,用以调整国际关系(主要是国家间关系)的,有法律约束力的各种原则、规则和制度的总称;[6]国际条约是国际法主体间缔结且以国际法为准,旨在确立其相互间权利与义务关系的国际书面协议。[7]在历史发展中,国际条约早期是作为国际公法的渊源,主要调整国与国之间的政治关系,基本上限于不同国家政府之间,而不直接涉及隶属于国家的个人(含自然人、法人等组织)的权利义务问题。自19世纪末20世纪初,国际上开始国际私法统一化运动以来,条约发生了重大历史演进:第一,在发展深度上,从起初仅仅规定国家之间的权利义务,到规制各国国内法如何具体规范某类或者某些事项的范围,进而直接规定各国必须采取某些统一化的法令、政策、措施、行动,乃至在某些方面以条约形式予以具体规定;第二,在具体范围上,条约从面向领土、外交、战争、金融等国家间政治、政策等公共事务领域,规定国家的权利与国家对个人权利的保护义务,到针对商品、资本、劳务等国际民商事交往,直接设定个人的实体与程序权利义务;第三,在条约形式上,从单行条约到单行条约与综合性条约并存。实践表明,国际条约深刻地渗透于国内法之中,其触角已开始并全面地向传统国内法事务中伸展。按照奥本海先生在其《奥本海国际法》一书中的观点,“这种结果可能是由国际法几乎对任何活动领域都给予调整所要求的。”[8]
  在这种背景和趋势下,我们对条约的认识,首先应当区分公法性质的条约与私法性质的条约。国际公法条约更多针对国家的权利和义务,在国际法层面对国家具有相当的拘束力,国家违反该类条约义务,根据国际法应当承担相应的国际责任,可能会引起其他当事国请求国际法院处理相关国际争端,但该类条约不当然具有国内法律的地位和效力;国际私法条约更多地涉及个人权利义务,目前国际上并没有相应监督管理国际私法条约在各国实施情况的权威机构,在国际法层面对国家的拘束力相对较弱(多体现为国际舆论影响),但该类条约可能在国内直接适用,从而相应具有国内法律的地位和效力。
  (二)国际条约在国内直接适用的理论认识“盲区”
  在国际条约蓬勃发展的同时,国际公法与国际私法理论均不遗余力地持续研究国际条约在国内的适用问题,但是仍存在一个认识“盲区”——国际条约可否适用于国内无涉外因素的民事关系。对于这个问题,可以简要说明其缘由。国际公法理论主要从国际法与国内法的关系角度研究国际条约在国内的适用问题,形成理论上“国内法优先说”或者“国际法优先说”的一元论和“国际法与国内法平行说”的二元论,并从各国实践中归纳出国际条约在国内适用的两种方式——并入(又称直接适用)与转化(又称间接适用)。[9]国际私法理论主要从国际民(商)事法律关系的法律调整方法——间接调整方法(主要通过冲突规范调整)和直接调整方法(包括通过国际条约、国际惯例和国内专用于调整国际民商事法律关系的实体规范进行调整)进行研究,其中对于国际条约在国内的适用主要集中于其与国内法适用的顺位模式选择问题(包括国内法优先适用、国内法与国际条约同等适用、国际条约相对优先适用、国际条约绝对优先适用等四种模式)。[10]在国际上出现大量国际私法条约的时代背景下,对于国际条约在国内的适用以及国际条约与国内法的关系,实践中人们比较容易忽略国际私法条约与国际公法条约的重要区别,直接套用国际(公)法与国内法关系的二元论与一元论理论进行论证处理。应当看到,无论起源于19世纪末的二元论还是一元论,均是基于这样一个认识基础:国际法规定平等国家相互间的关系,而国内法规定隶属于国家的个人与个人之间的关系或者国家自身与其人民之间的关系。对于国际条约而言,这种认识基础实际上就是基于国际公法条约而言,并非基于国际私法条约而言,更准确地说,是基于国际条约公法规范而言,而非基于国际条约私法规范而言。而国际私法理论主要研究涉外民事关系的法律适用,对国际条约在国内适用问题的研究也原则上限于涉外民事关系。简而言之,国际公法集中调整国家之间的关系,不直接调整个人之间民事关系;国际私法主要调整涉外民事关系,基本上不调整无涉外因素的民事关系,由此导致国际公法与国际私法理论对国际条约可否适用于国内无涉外因素的民事关系的问题均无涉。大概由于国际公法学者侧重研究公法条约,国际私法学者从研究冲突规范出发聚焦涉外民事关系,而条约在国内法院直接适用后可否适用于无涉外因素的民事关系,则容易成为“盲区”。这里所谓“盲区”,就是国际公法与国际私法传统理论认知没有涉及(没有作出肯定与否定性评价)的问题,显然不能据此推断出国际条约可否适用于国内无涉外因素的民事关系的结论。
  由此,我们应当反思这样两个问题:立足于国际公法的一元论与二元论能否足以指导国际条约在国内的适用?国际公法与国际私法理论在国际条约的国内适用问题上是否需要进一步明确分工并加强衔接?笔者初步认为,思考这些问题还是要从国际公法与国际私法调整的层面说起,国际公法的一元论与二元论是从国家与国家之间的层面看一国如何实施国际条约;国际私法中的直接调整方法主要是国家缔结国际条约并决定实施以后的问题,其层面处在国际公法的一元论与二元论之下,一国遵循其既有方式决定实施国际条约是国际私法直接调整方法得以运用的一个前提。同时,也应当注意国际公法与国际私法理论在“适用”一词的内涵与外延上有区别:第一,国际公法理论中国际条约的“适用”往往就是指实施(包括国家立法机关制定法律法规、国家行政机关执行、国家司法机关在案件审理中的援用等),而国际私法中国际条约的“适用”一般就是国内法理意义上的狭义概念——司法机关审理案件中的一种准据法援用;第二,国际公法理论中所指国内“适用”(实施)国际条约方式大致分为“转化”与“并入”,而国际私法的直接调整方法所指国内适用国际条约仅限于“并入”方式(具体分析见下述)。由此可以看出,立足于国际公法的一元论与二元论对于国际条约在国内的实施,具有首要的决定意义,但尚不足以具体规制国际条约在国内实施的范围或者程度,国际私法中的国际条约的适用层级与范围要低于、狭于国际公法中国际条约的实施。从这个意义上讲,对于国际条约是否适用于国内无涉外因素的民事关系这一“盲区”问题,笔者倾向首先纳入国际公法理论的研究范畴为宜,便于对国际条约的实施进行通盘考量。尽管国际私法理论专注于涉外民事关系法律适用,似乎难以顾及上述“盲区”,但将该“盲区”作为自己的周边问题一并研究填补空白,也有其必要。
  (三)国际条约在国内直接适用的实践
  我国缔结或者参加国际条约的情况十分复杂。据不完全统计,我国迄今为止缔结的双边条约达2.5万至2.6万件,缔结或者参加的多边条约达400至500件(之所以统计数字不易准确确定是因为统计标准不同所致)。海事是我国缔结或者参加国际条约最多的领域之一。[11]我国缔结或者参加海事国际条约后,立法机关或者交通运输部(含该部海事局)在国内实施条约情况大致有以下几类:一是制定国内法律法规间接实施条约;[12]二是直接发通知国内统一(不区分国际与国内或者涉外与非涉外因素)实施某国际公约;[13]三是直接发通知明确仅在国内部分(如含国际因素或者涉外因素的法律关系等)实施某国际条约,而在国内其他部分(如不含国际因素或者涉外因素的法律关系)以制定国内法律法规(转化为国内法)间接实施国际条约;[14]四是仅在国内部分实施某国际条约,而在国内其他部分不实施该国际条约。[15]对于海事国际条约规定的标准,我国在国内采纳实施情况大致有以下两大类:一是双轨制,即在国际航线等部分范围内采纳条约标准,而在国内航线等部分范围内采纳国内规范标准;[16]二是单轨制,即在国内统一采纳并实施条约标准。在单轨制中又大致存在三种情形:一是以条约规定的较高标准替代国内低标准;[17]二是以条约规定的标准填补国内空白;[18]三是在国内以高于条约的要求强化实施。[19]
  当国家缔结国际条约以调整国际上某些民事主体之间关系时,在功能上该国际条约即相当于发挥了二元论与一元论起源时期部分国内法的作用。特别是当主权国家基于自身利益考量决定在国内直接执行某些国际条约时,该类条约就有可能像传统国内法那样适用于某些民事关系,包括无涉外因素的民事关系。我国在实施国际条约的实践中,对于某些技术性较强或者没有必要区分涉外关系与非涉外关系的国际条约,国务院相关主管部门有时以下发通知的方式明确我国缔结或者参加的国际条约也适用于非涉外关系或者特定的部分非涉外关系。《1972年国际海上避碰规则公约》等一批海事条约在国内直接实施的实践,已经作为国际条约在国内直接适用的例证摆在面前。这种实践也基本上直接解决了传统一元论与二元论所关注的国际条约在国内的适用顺位与方式问题。
  随着经济全球化在曲折中发展,国际法的国内化还将逐步加深,主权国家在做好利益衡量协调的基础上,只要能够实现国家利益最大化,原则上不必忌讳国际条约在国内的直接适用。国际条约私法化发展并向国内法渗透,为国际条约可能适用于国内无涉外因素的民事关系提供了背景依据。
  三、国际条约对国内无涉外因素的民事关系适用的基本途径:国际条约在国内执行的“并入”方式
  (一)条约适用的内涵
  如果根据国内法理学上关于法的执行与法的适用不同含义的一般理解,条约的执行与条约的适用也会相应有所不同。但是,国际法领域长期对两者存在交叉并用传统,在条约执行与适用的关系上,存在传统的“同一说”和新近的“区别说”。
  传统“同一说”认为:“条约的国内适用”是一个抽象的概念,条约当事国国内的立法机关、司法机关和行政机关都有适用条约的职责。[20]周鲠生先生认为:“国家如何在国内执行国际法的问题,也就是国家履行依国际法承担的义务的问题”,“因为条约的效力在原则上不能直接及于人民和法院,国家为了在国内执行条约,还需要采取一定的立法措施。”[21]***崖先生认为:至于条约在缔约国国内的适用,也就是“国家应采取必要措施,以保证对其有效的条约在其国家领土内的履行。”[22]李浩培先生也指出:“执行条约就是适用条约。”[23]国际法学家凯尔逊也在同样的意义上使用这两个词。[24]著名国际法学者阿·菲德罗斯在其著作中将国际法规范的实施等同于它们的执行和适用。[25]所以权威国际法学者们普遍将条约的国内适用、条约的国内执行和条约的国内实施作为同义语。以武汉大学法学院梁西先生主编《国际法》(第3版)为例,该书第十五章(条约法)第三节(条约的遵守、适用及解释)论述:根据1969年《维也纳条约法公约》第26条关于“凡有效之条约对其各当事国有拘束力,必须由各该国善意履行”之规定,阐述条约必须遵守。这说明该书将缔约国履行条约与遵守条约等同。该书论述条约适用时表述:条约的适用是条约的实施;它指缔约国按法定程序把条约具体应用于现实生活,使条约条款得以实现的活动;条约的适用涉及适用的时间范围、空间范围以及在国内执行等问题。该书将“条约的执行”作为“条约适用”之下的内容予以论述:条约缔结和生效以后,各缔约国都要采取必要和有效的立法措施,保证条约在国内的执行,否则,条约必须遵守就会成为一句空话。同时,该书在此基础上区分“自动执行的”和“非自动执行的”条约。[26]该书在第一章(国际法的性质和基础)第二节(国际法与国内法)中论述“通过何种程序国际法才能在国内适用的问题”时,认为:国际法与国内法联系的一个重要表现,是国际法在国内的效力问题,或者说国际法如何在国内(法院)适用的问题,各国在这方面采取的立法方式概括起来可以分为两大类:转化与并入。[27]
  国际法学者近期著述认为,[28]区分条约在国内的执行与在国内的适用具有一定的意义。将条约在国内的执行界定为国家通过立法、行政、司法、教育等各种措施履行本国缔结或者参加的已经生效的条约(条约的执行与履行、实施、遵守具有同一层面相同含义),而条约的适用是纠纷解决机关依据条约的规定处理当事人之间权利义务的过程。前者是解决条约较为宏观、整体、根本层面的问题,后者解决条约实施中较为具体的问题。两者可以进一步区分如下:执行、履行或实施一个已生效的国际条约是缔约国的国家义务,是立法、行政、司法、军事等所有国家机关的义务;而条约的适用主体只是纠纷解决机关,主要是法院,还有仲裁机构等。缔约国在条约生效后即受条约的约束,国家即有执行、履行或者实施条约的义务,但这还是国际法层面上的义务。条约在国际法层面对国家具有拘束力,并不意味着条约当然、立即地具有国内法律的地位和效力,可以像国内法那样被当事人直接援引作为权利义务的依据。[29]在此之前,

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