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【期刊名称】 《政治与法律》
关于劳动合同立法的几点思考
【英文标题】 Thoughts on Legislation of Labor Contract
【作者】 郭文龙【作者单位】 上海市第一中级人民法院
【分类】 劳动合同法【中文关键词】 劳动法;劳动合同;竞业限制;劳务派遣
【文章编码】 1005—9512(2006)02—0026—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 2
【页码】 26
【摘要】

作为调整个别劳动关系的劳动合同,充其量只能起到启动劳动关系运行的 “按钮”作用,诚实信用原则不适合用来直接规范当事人的行为,“实际履行原则”,是一个可以贯穿于劳动合同订立、履行和变更、解除与终止这一劳动关系演进全过程的原则。企业的董事、监事、经理,以及其他代表企业行使管理职能的人员应被排除在劳动合同法乃至劳动法的调整范围之外。对无效劳动合同的条件作最大程度的限制,并且辅之以相对应的救济方式,乃是科学的态度。劳动合同法应当允许当事人双方就竞业限制作出约定。可以考虑对此类违约金的最高额不作限制或作有较大空间的限制,并且在法律责任中安排相应的行政惩罚手段,在救济方式上设置由法院依当事人的申请发布禁止令等制度,以规范当事人双方的行为。在单一劳动关系中劳动者应当享受的全部利益,在劳务派遣用工形式下同样应当完整享受,主要的法定义务可通过立法在劳务派遣单位和要派单位之间划分,次要义务则可由各方当事人协商决定,并且由立法规定两个单位之间的相互垫付责任。

【全文】法宝引证码CLI.A.132629    
  尽管就劳动合同进行专门立法有无必要、是否应当通过制定劳动关系调整法来规范劳动关系存在着两种不同的观点,并且这两种不同的观点无论是在理论界还是在实务部门均有反映,但是在劳动合同立法活动已经实质性启动的背景下,这种争论已经不能改变这一立法活动的进程。因此,笔者在此谨就劳动合同立法理论中的若干重要问题表达一些个人观点。
  一、关于劳动合同法的原则
  关于劳动合同法的原则,学者们有诸多的论述,涉及基本原则、订立原则、履行原则等,但笔者认为最重要的是否是诚实信用原则应当在劳动合同法中直接加以引用的问题。在这个问题上,传统民法学界根深蒂固的思维方式恰恰不能适应用来调整个别劳动关系的劳动合同立法。在主体完全平等的民事合同中,由于当事人意思表示高度自治,诚实信用作为一个“帝王条款”无疑是必须要加以体现的。但劳动合同至少在下列几个方面显然区别于民事合同:1、在合同订立环节上,与民事合同订立中当事人意思表示完全自治不同,劳动合同订立的过程中,“平等自愿、协商一致”只是一个法律设定的前提,而绝非一个事实上始终能够被贯彻的要求。作为高度附和化的劳动合同,劳动者只有接受或者不接受的选择(那些不应当被纳入劳动法调整范围、本属“雇主”范畴的群体除外),对于这样的合同,立法者应当将更多的注意力放在如何加以规制上,而绝非简单地用诚实信用原则解决问题;2、在合同履行的环节上,除了前面所说的因素外,劳动合同实际履行过程中内容的复杂性和不稳定性也是民事合同完全不具备的。当劳动关系经过一定时期的演进后,当事人实际履行的权利义务的内容,通常都已经和最初订立的劳动合同中约定的内容风马牛不相及,发生了很大的变化,这中间已经由当事人通过无数次新的合意而确定了新的权利义务,并且这些新的合意更多的是由默示的方式达成。例如按照劳动经济学理论,工资的增长具有刚性的特征,很难想象用人单位在增加劳动者工资时,还需要和劳动者通过平等的协商来确定,或者还需要劳动者作出接受或者不接受的表示;3、在合同解除、终止的环节上,当事人以合同解除和终止的方式消灭劳动关系的权利,本身就属于形成权的范畴,除了法律规定予以限制的情形外,无须经过当事人的协商,仅以发生的法律事实作为标志,而非多以行使请求权的民事合同解除、终止的方式表现。
  因此,作为调整个别劳动关系的劳动合同,充其量只能起到启动劳动关系运行的 “按钮”作用,也就是美国学者麦克尼尔所说的触发性作用,[1]它不能预见到劳动关系演进过程中可能发生的复杂情形,诚实信用原则也就当然地不能适应并涵盖这其中的复杂变化。在立法强调劳动合同形式要式化(书面形式)的背景下,站在实际履行内容与最初合意相比已经面目全非的节点上,笼统地强调诚实信用原则,不但有可能实际上起不到保护劳动者正当利益的目的,反而有可能受民法理论的误导,成为用人单位用来迫使劳动者履行不平等合同的工具,发生事实上损害劳动者正当利益的后果。笔者并不反对劳动合同履行过程中当事人的诚实信用,只是想说明诚实信用原则不适合用来直接规范当事人的行为,而应当从诚实信用这一 “帝王条款”中发展出一个更适合劳动合同特征的具体原则,并能够同时体现出对劳动者的倾斜保护和诚实信用这两个基本原则。学术界的有识之士们就此提出了“有利原则”和“实际履行原则”,两者都更加注重于劳动合同实际履行过程中不断产生的新合意,表现为倾向于注重事实的原则。但就这两种原则各自的阐述比较而言,前者更多地表现为一种救济原则,而后者则是一个可以贯穿于劳动合同订立、履行和变更、解除与终止这一劳动关系演进全过程的原则。[2]笔者作为来自于实务部门的人,更倾向于后者的主张。
  二、关于劳动合同法的调整范围
  这首先是一个劳动合同法与《劳动法》之间关系的问题。《劳动法》第二条规定的适用范围为我国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者,其调整范围过窄已是一个不争的事实。但是即便采纳最保守的立法理念,将劳动合同法视作《劳动法》的“子法”,扩大劳动合同法的调整范围在立法理论上并非不可行,只要将前者的表述解释为属于一种肯定列举式的表述,扩大劳动合同法的调整范围就具有了合法性。因此笔者认为,劳动合同法的调整范围可以大于《劳动法》所表述的范围。
  其次则是调整范围如何扩大的问题。劳动法的产生源自于对劳动者倾斜保护的需求,而这种需求无论从理论上还是从事实上看,都是因为劳动者相对于资本而言是弱者,这一点似乎没有人提出异议。既然如此,无论是非法用工组织、民办非企业组织,还是目前被强行划入人事管理体制中的部分组织,均有同样处于弱势地位的群体,同样需要法律的倾斜保护。劳动合同法理应将涉及这部分群体的社会关系纳入调整范围,以此为契机,改变《劳动法》关于调整范围的规定中“该保护的没保护”这一不合理现象。
  与此同时,《劳动法》调整范围中“不该保护的保护了”之现象也应当以此为契机加以改变。所谓“不该保护”者,是指那些本属“雇主”范畴的群体,包括企业的董事、监事、经理,以及其他代表企业行使管理职能的人员,这一群体本应被排除在劳动合同法乃至劳动法的调整范围之外,更多地适用民法的规则,学术界对此恐怕也没有实质性的分歧。难点在于立法者还较难接受“雇主”这一概念,并且如何去界定“雇主”也是一个技术性很强的工作。笔者认为,在经济体制中所有制成分已经多元化的今天,引入“雇主”概念即便在意识形态领域也不应是一件令人望而生畏的事,即便这一点仍然做不到,那么将事实上属于 “雇主”的群体排除在劳动合同法乃至劳动法调整的范围之外,也已经是亟待解决的问题。就界定技术而言,发达的市场体制国家已经有了很多的经验可资我们学习借鉴,我国台湾学者黄越钦对此有精辟的分析,[3]大陆亦有学者对此作过精到的阐述。[4]作出界定并非不能,而是愿不愿作此努力的问题。
法宝

  三、关于劳动合同的效力
  是合同就会有效力问题,这一点恐怕是劳动合同立法难以回避的问题。但是,涉及劳动合同效力的话题,最容易发生简单化认识的根源,主要来自于传统的民法思维。劳动关系具有人身关系的特征,同时这种人身关系还具有很强的从属性,并且相对于民事合同而言,劳动合同在实际履行的过程中内容会发生复杂而难以事先预计的变化,可以想象的是,在通常情况下,随着劳动关系的运行,当事人之间的权利义务往往会与最初合同的约定大相径庭,变得面目全非,并且其中某些不合法因素会随着时间的推移和当事人间不断产生的新合意而自动消亡。例如,当一份劳动合同履行的期间跨越法定最低就业年龄节点时,仅仅因为合同订立时劳动者一方属于童工就确认该合同无效,按照民法思维该合同属于自始无效且永久无效的合同,不再具有继续履行的法律依据,尽管此时劳动者随着时间的推移已经达到法定就业年龄,却将因为当初订立的合同无效而不再可以主张维持劳动关系,被强迫丢掉饭碗,这显然背离了劳动立法的宗旨,并且也很难被视作是一种保护劳动者正当利益的主张。而这恰恰是现行《劳动法》的重要缺陷之一。
  如果说十年之前制定的 《劳动法》存在缺陷有当时的历史局限和认识局限因素,属于情有可原的话,那么在现在的劳动合同立法中再继续循着传统的民法思维方式来看待劳动合同效力问题,无疑是不能容忍的错误。因此,谨慎地看待劳动合同的效力问题,对无效劳动合同的条件作最大程度的限制,并且辅之以相对应的救济方式,乃是科学的态度。
  四、关于合同期限制度和解雇保护制度
  劳动合同的继续性特征使得劳动合同期限成为一个不能回

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