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【期刊名称】 《政治与法律》
论网络游戏“私服”的法律制裁
【英文标题】 On Legal Punishment of“Private Serverer”in Internet Games
【作者】 蒋坡【作者单位】 上海政法学院
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 网络游戏;私服外挂;知识产权;法律制裁
【文章编码】 1005—9512(2006)03—0085—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 3
【页码】 85
【摘要】

网络游戏“私服”是未经权利人授权或是许可的营利行为,源于对他人软件程序的非法占有,并且通过互联网的环境所实施,因其情节可能由侵权行为转化为犯罪。 “私服”蔓延的成因主要有经济利益的诱惑与驱使、服务需求的增长与满足之间的矛盾、知识产权意识的淡薄和“盗版文化”的存在、立法滞后、规范的贫乏、规制的缺失等。对“私服”的制裁必须加强制裁力度、长期坚持维权、强化综合治理、优化秩序环境、致力素质养成、疏堵结合并重。

【全文】法宝引证码CLI.A.132616    
  一、网络游戏“私服”的特点
  网络游戏的 “私服”问题几乎是伴随着网络游戏产业的兴起而同时应运而生的,目前这一问题的现状主要呈现出二个特点:
  (一)“私服”已呈产业化规模,成为我国网络游戏产业发展中的最大障碍。
  近年来,我国的网络游戏产业发展非常迅猛。据美国国际数据市场研究公司对我国网络游戏市场所作的调查报告显示,中国网络游戏的用户正以每年超过100%的速度增长,网络游戏市场规模的年增长率接近200%。预计到2006年,该产业的增长速度仍将达到92.6%,将形成约83亿元的市场规模。这将成为我国文化产业和娱乐经济中极其重要的组成部分,对促进我国网络产业发展,丰富人民群众的文化娱乐生活起到积极的作用。
  与此同时,伴随着该产业的发展也存在着比较严重的问题,除了一些网络游戏产品本身存在着诸如淫秽、色情、赌博、暴力、种族歧视、扭曲历史等不健康的内容以及外国网络游戏产品占据了我国国内市场主导地位而引发 “文化入侵”等等问题之外,利用高技术手段破坏网络游戏产品的技术保护措施、修改网络游戏产品数据、私自架设服务器、挂接软件程序等侵犯正常运营商利益的“私服”行为,侵害了知识产权,扰乱了市场秩序,问题尤为突出。据统计,目前在我国网络游戏市场上,60%以上的玩家使用“私服”、“外挂”。国内的“私服”、“外挂”已初步形成产业化模式,违法经营额高达上亿元,并将愈演愈烈。“私服”、“外挂”问题就像吸附在网络游戏企业身上的毒虫,一方面,不但破坏了游戏公平性,缩短了游戏寿命,而且在广大游戏者中刺激了投机取巧的心理,助长了“海盗式”的社会文化;另一方面,侵蚀了网络游戏运营企业的正常利润,造成用户的大量流失,使得一些网络游戏运营企业不能正常运作,最后甚至不得不放弃经营或是破产倒闭,从而对这一新兴产业的成长壮大构成威胁。最为严重的是,这一行为侵害了网络游戏开发者的知识产权,侵蚀了权利人的合法权益,阻碍了网络游戏的研究与开发,从根本上破坏了网络游戏产业的发展。因此有专家认为,当前“私服”、“外挂”问题已成为我国网络游戏产业发展中的最大障碍之一。
  (二)重在净化,国家启动严厉的制裁手段连续整治,但效果不佳。
  面对现实情况,近几年来,国家有关方面采取了一系列的措施,连续出以重拳,旨在遏制其蔓延。2003年12月18日,新闻出版总署联合信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局以及全国“扫黄”“打非”工作小组办公室共同发出了《关于开展对“私服外挂”专项治理的通知》,首次以政府的名义,施以行政管理的行为,对网络游戏伤害至深的 “私服”问题予以坚决的整治。2004年3月新闻出版总署再次联同信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局以及全国“扫黄”“打非”工作小组办公室在上海召开“深入开展打击私服外挂专项治理工作会议”,进一步推动了对“私服”问题的治理。2005年6月9日,根据中央领导同志的指示精神,文化部、中央文明办会同信息产业部、公安部、国家工商行政管理总局联合发出了 《关于净化网络游戏工作的通知》,并决定从通知发出之日起到9月1日以前在全国开展净化网络游戏工作,其中净化的重点包括严厉打击“私服”等侵犯知识产权、扰乱市场秩序的违法行为。与此同时,我国为了进一步加强知识产权的保护,开始启动严厉的制裁手段。对于侵犯知识产权的行为,情节严重的,采用刑事惩治的手段予以打击。
  尽管国家一再严厉打击网络游戏中的违法行为,意欲尽快优化网络游戏的市场秩序。但是,由于诸多原因的存在,虽然国家一再治理,但往往是流于形式,治标不治本,事倍功半,效果并不明显。这其中不但包括由于网络游戏的“私服”中所存在着的丰厚经济利益,构成了促使违法人或犯罪人铤而走险的强大的经济动力,使其有恃无恐,不惜以身试法;而且包括由于建立“私服”所需的技术障碍随着网络技术的不断进步和推广普及以及网络产品的大量应市而迅速消除,违法或犯罪的成本越来越低,相对于违法或犯罪所得到的收益来说越来越不成比例,网络技术本身所具有的快捷、智能等优点在客观上也使得违法或犯罪行为具有更大的可行性与便利性。正因为有这些因素的存在,直接导致了这一违法现象或是犯罪行为不但始终未能得到有效的遏制,而且变本加厉,愈演愈烈,大有迅速蔓延的趋势。有业内人士认为,“私服”已经成为一个庞大的地下产业。尽管国家开始启动刑事制裁的手段,但结果恐怕令人喜忧参半,仅就目前情况来看,即便如此,依然很难看到有效遏制的前景。
  二、“私服”的法律性质分析
  根据我国的有关文件规定,所谓违法的 “私服”行为是指未经版权所有者的授权,直接窃取或通过破坏他人设置的技术保护措施等手段非法获取他人的网络游戏软件,自行架设服务器,并取代网络游戏运营商在其服务器上运行所获取的该网络游戏的服务器端程序,以牟取经济利益的侵犯著作权的行为。快醒醒开学了
  网络游戏与传统的单机游戏不同之处在于,网络游戏是必须在互联网上进行的,其原理是在因特网上有一个或多个游戏的服务器端程序提供游戏平台并负责记录每位玩家的游戏信息,而参与游戏的玩家则要在自己的电脑上安装该网络游戏的客户端程序,并通过因特网与该网络游戏的服务器端相连接,便能进行游戏。在网络游戏发展的初期,由于技术等方面的原因使玩家往往只能够通过连接指定的服务器进行游戏,形成了在特定的服务商这一“点”与玩家这一“点”之间的固定结构式的关系,未经授权或是许可,他人无法擅自介入该环境,因而不存在盗版和 “私服”的问题。但是,随着网络游戏技术的进步,互联网的开放式环境很快就打破了原有的点对点式的固定结构,再加上黑客技术的进步以及服务器源代码的泄露等问题的发生,开启了“私服”出现的大门。
  根据上述“私服”的基本概念,从法律尤其是知识产权的角度考察,“私服”有以下特性。
  1.“私服”是一种未经权利人授权或是许可的营利行为,因而是一种侵犯著作权的行为。如果仅从表象上看,行为人似乎只不过是架设了服务器,就特定的网络游戏对玩家提供了专门的服务,并依此获利,好像无可厚非。服务器是市场上公开销售的一般商品,任何人可以根据自己的真实意愿购置,同时行为人的行为已然证明了其确实提供了服务,并因其提供的服务而获取相应的报酬,并无不可。但是问题的关键就在于,如果意欲开展网络游戏服务活动,特别是就特定的网络游戏为玩家提供有关的服务,其最重要的前提就在于要掌握该网络游戏服务器端的软件程序,否则提供服务是根本不可能的。假设行为人自行研发成功该服务器端的软件程序,或是针对他人的该软件程序,通过“反向工程”,获取了该软件程序,行为人因其研发行为而拥有相应的著作权,自然可以得到我国著作权法以及其他有关法律的保护。然而,行为人未经网络游戏著作权人的授权或是许可,通过非法的手段获取了该软件程序,并为了牟利而将其在提供服务的过程中加以使用,此时行为人的行为符合我国著作权法所规定的关于侵权的基本要件,显然是对著作权的侵害。这也就是行为人之所以被称为“私服”者的根本原因所在。
  2.“私服”是一种源于非法占有的侵犯著作权的行为。“私服”行为人所实施的侵权行为主要源于通过非法的手段获取了权利人所有的网络游戏服务器端软件程序,在现实中,这种非法获取权利人软件程序的行为又主要是通过避开了权利人为保护其著作权而设置的技术措施而实现的,抑或破坏了权利人为保护其著作权而设置的技术措施而实现的。虽然从技术的角度来说,无论是以上所述的“避开”或是上文所谈的“破坏”,似乎与实施反向工程掌握他人软件程序异曲同工,都是网络技术的某种形式的应用,而且在此过程中,行为人的上述行为甚至还可能带有某种技术研发的痕迹,尤其是在利用或是开发黑客技术得到他人的密码,从而在进入他人软件数据库后窃取他人的软件程序时,似乎也存在着相应的智力劳动的付出。但是,首先这种行为是建筑在不尊重他人智力劳动、不尊重他人知识产权的基本理念的基础上的,根据知识产权保护的基本原理,也根据我国著作权法及其他有关法律的规定,获取和占有他人拥有著作权的计算机软件,应当得到权利人的授权或是许可,而未经权利人同意,擅自占有他人的计算机软件,显然构成侵权。其次这种行为的作用点在于他人保护性的技术措施,与未经权利人许可、仅仅通过实施反向工程从而掌握他人计算机软件的情况不一样,其中最主要的区别就在于,前者直接作用的是权利人为保护其著作权而设置的技术措施,并非是他人的软件程序本身,其目的在于非法窃取他人软件程序;而后者则直接作用的只是他人的软件程序本身,并非是除了软件程序以外的其他内容,其目的在于通过软件程序的机器码反向破译出该软件程序的源代码,从而研究并掌握该软件程序,两者之间存在着本质性的差别。同时,必须指出的是,非法占有他人的软件程序所使用的主要是避开、破坏或是其他类似的不正当手段;而反向工程则主要使用的是诸如反汇编、反编译等等技术,两者之间在所使用的技术手段上也存在着根本的差异。“私服”人非法窃取他人的软件程序的行为明显符合我国《著作权法》第四十七条和《计算机软件保护条例》第二十四条所规定的侵权行为的基本要件,因而构成对他人著作权的侵害。
  3.“私服”是通过互联网的环境所实施的侵犯著作权的行为。“私服”行为源于互联网技术的进步和普及,是在互联网的特定环境条件下兴起,并且又是借助于互联网而迅速发展壮大起来的。首先,“私服”人往往是通过互联网完成其非法获取网络游戏服务器端软件程序的行为,又必然是通过互联网架设起服务器,开始其非法经营的活动,牟取非法收益,也由此最终完成了侵害著作权的行为,毋庸置疑,其整个违法过程都是在互联网上的虚拟环境中实施并完成的。其次,“私服”人一方面充分利用了互联网的虚拟环境特征,一开始往往使用虚假的身份以欺骗的手段进入网络游戏市场,另一方面又根本无视网络游戏开发者所设计的游戏规则,以破坏性的 “另类规则”迎合和激活玩家们潜在的投机取巧的心理,达到其大量吸引玩家注册的目的。与此同时,“私服”人也充分利用了很少甚至是“零”开发成本而产生的巨大利润空间优势,可以以更多虚拟财产的“优惠”形式攫取更多的现实利益,而这一切都只有在网络的虚拟环境中才可能实现,因此“私服”也就成为在网络虚拟环境中特有的侵害他人著作权的行为。
  4.“私服”因为其情节而可能由侵权行为转化为犯罪行为。为了进一步强化知识产权保护,加大对于侵权行为的打击力度,充分发挥法律特别是刑事法律作为调整社会关系的锐利工具的有效性和威慑力,我国在刑法中增设了关于网络犯罪的条款,将发生在网络环境中的情节严重的侵权行为作为犯罪行为予以制裁,又在2005年出台的最高人民法院的司法解释中,进一步明确地将对于知识产权的侵权行为中情节严重的部分纳入了刑事制裁的范围,在已经启动行政制裁和民事制裁的基础上,全面启动各种司法手段保护知识产权,将我国的知识产权保护推向了空前的极致。在此情况下,原本仅仅只作为侵权认定而予以行政制裁或是民事制裁的“私服”行为,当其情节严重到符合法定条件时,便由侵权行为转化为犯罪行为而受到严厉的刑事制裁。
  三、“私服”蔓延的成因分析

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