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【期刊名称】 《广东社会科学》
论加强合宪性审查工作的机制制度建设
【作者】 莫纪宏
【作者单位】 中国社会科学院法学研究所{研究员、博士生导师}
【分类】 中国宪法
【中文关键词】 合宪性审查;违宪审查;合宪性推定;宪法监督;机制;制度
【文章编码】 1000-114X(2018)02-0215-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 215
【摘要】 按照党的十九大报告要求“推进合宪性审查工作”,将会带来法治建设领域革命性的变革,让法治原则和法治精神真正落到实处。要充分发挥合宪性审查在维护社会主义法制统一原则方面的重要作用,必须完善合宪性审查运行机制和具体制度,推动合宪性审查工作走向规范化轨道。应当结合国外合宪性审查工作的实践做法,探讨我国现行法律制度框架内的“合宪性审查”的概念、合宪性审查的对象、合宪性审查的机制、合宪性审查的程序等与合宪性审查工作相关的制度特征,并从推动合宪性审查工作实效化的角度,健全和完善合宪性审查工作的机制制度。
【全文】法宝引证码CLI.A.1235838    
  
  习近平总书记在党的十九大报告中明确指出“深化依法治国实践” 的一项最重要措施就是:“加强宪法实施和监督,推进合宪性审查工作,维护宪法权威。” 其中, “推进合宪性审查工作”第一次出现在党的正式文件中,这是以习近平同志为核心的党中央贯彻落实全面推进依法治国各项要求的一项重要举措,也是习近平总书记“依宪治国” 新理念新思想新战略的制度安排和实践方案,是全面推进依法治国各项法治工作的核心和重中之重。按照党的十九大报告要求“推进合宪性审查工作”,将会带来法治建设领域革命性的变更,能够让法治原则和法治精神真正地落到实处,彻底解决束缚法治建设的瓶颈问题,为保障法制统一性、维护宪法权威提供了坚实的政策依据和行动指引。
  虽然“合宪性审查”作为一项专有名词出现在党的正式文件中尚属首次,但“合宪性审查”制度在我国现行法律制度框架内是客观存在的,只不过还存在着运行机制和具体制度方面的这样或那样的缺陷。因此,要“推进合宪性审查工作”,充分发挥合宪性审查在维护社会主义法制统一原则方面的重要作用,必须从机制和制度建设方面入手,通过完善合宪性审查运行机制和具体制度,来推动合宪性审查工作走向规范化轨道。本文旨在探讨我国现行法律制度框架内的“合宪性审查”的概念、合宪性审查的对象、合宪性审查的机制、合宪性审查的程序等等与合宪性审查工作相关的制度特征,并从推动合宪性审查工作实效化的角度,提出若干健全和完善加强合宪性审查工作的机制制度建设的建议。
  一、中国现行法律制度框架内“合宪性审查”的概念甄析
  “合宪性”概念在我国法学界引进得比较晚。CNKI文献数据库中最早涉及“合宪性” 概念的是发表于1979年第6期《法学译丛》上由潘汉典先生翻译的《法国对法律合宪性的监督》一文。其后,出现了一些研究宪法监督和违宪审查的文章和译文,围绕着我国法律制度框架来谈论“合宪性”问题,目前最早能够检索到的论文是李忠发表在1999年第3期《法商研究》上的《国家机关行为的形式合宪性问题—全国人大通过〈关于国务院机构改革方案的决定〉个案分析》。“合宪性审查”、“违宪审查”作为宪法监督的重要方式真正在宪法学界得到广泛探讨,并形成学术上的争点得益于2001年8月13日最高人民法院就“齐玉苓案” 作出的司法批复[1]。该批复的法理要点在于一个公民以侵犯姓名权的方式侵犯了另一个公民宪法上所规定的受教育权应当承担民事赔偿责任。抛开该司法批复本身是否有效地行使了合宪性审查权不论,仅就该司法批复赖以成立的法律判断而言,其中就包含了“违宪判断”,也就是说,一个公民以侵犯姓名权的方式“侵犯”了另一个公民所享有的宪法上规定的“受教育权”,这种“侵犯” 公民宪法上“受教育权”的行为是“违宪”的。至此,以司法审查为特征,以违宪判断为基础,宪法监督问题的理论研究中心逐渐转移到对“违宪审查” 问题的关注上,对于“合宪性审查” 问题则缺少有力度的学术研究成果。特别是“合宪性审查” 与“违宪审查” 之间的功能关系没有得到清晰地阐述,有时甚至混同。宪法学界也缺少在宪法监督、合宪性审查、违宪审查等基本制度之间建立起可靠的学术联系这样的统筹观念。近年来,一些学者开始关注从机制制度总体上来建立“合宪性”的概念,王书成在2011年第1期《浙江社会科学》上发表《合宪性推定与“合宪性审查”的概念认知—从方法论的视角》一文对“合宪性审查”与“违宪审查” 的制度功能作了区分,指出了不能在制度上简单地混同“合宪性审查”与“违宪审查”之间的规范功能,“合宪性审查”在法理上可以具有比“违宪审查”更加丰富的价值内涵。
  从我国现行宪法和相关法律的规定来看,党的十九大报告正式提出“合宪性审查” 概念之前,“合宪性审查”到底指称宪法监督中的哪些具体事项也不是很清晰,但至少可以看到, “违宪审查”的概念不能完全涵盖“合宪性审查”的价值要求。
  对于“违宪审查”概念来说,最早在法律中见于条文的是2000年制定的《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)。该《立法法》第90条规定: “国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求,由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。” “前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议,由常务委员会工作机构进行研究,必要时,送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”上述条文中虽然没有出现“违宪审查”概念,但是,对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例是否同“宪法相抵触” 提出“审查” 请求,在制度功能上应当属于“违宪审查”。2015年新修订的《立法法》[2]第99条完全承袭了2000年《立法法》第90条规定的精神,故在制度上可以判定“违宪审查” 制度在我国现行法律框架内是已经存在的一项宪法监督制度。
  对于不以发现和解决“违宪” 问题为目的的其他宪法监督形式如何确定其性质,是否都可以用“合宪性审查”来概括,由于在政策上缺少“合宪性审查” 概念的统筹,在法理上又没有比较宏观性的描述概念,所以,宪法监督中除了违宪审查概念比较清晰之外,其他的制度概念都没有很好地予以规范化和术语化。以全国人大在制定《物权法》时是否要在第条加上“根据宪法,制定本法”的学术讨论为例,学术界由于没有“合宪性审查” 概念的引导,产生了较大分歧。例如,民法学家梁慧星先生认为不宜在《物权法》第条写上“根据宪法,制定本法”,如果写上“根据宪法”,就与我国根本政治制度人民代表大会制度的本质相矛盾,同时也就意味着先行制定出台的合同法、婚姻法、担保法、票据法等法律没有“根据宪法”,这就给民事法律的合宪性造成了困扰。[3]对于《物权法》需要写上“根据宪法,制定本法” 持赞同的态度的大都是宪法学者。例如,叶海波在《“根据宪法,制定本法” 的规范内涵》一文中就明确地指出:“在《物权法》的合宪性论争中,部分学者一方面强调民法的根本性地位,否定宪法对民事立法权的拘束力,另一方面又不约而同地寄望于全国人大,而非其他国家机构、社会组织或者个人制定理想的《物权法》,这直接导致其理论内部的‘精神分裂’。倘若宪法在民事立法领域的效力被否定,宪定立法机构的任何民事立法行为便会失去宪法依据,不具有合法性和法律效力,民事实践中形成的规则因此难以转化为国家法律。”[4]从叶海波的上述论文观点来看,显然为了论证“根据宪法,制定本法” 写入《物权法》的正当性,提出《物权法》自身的“合宪性” 要求是非常重要的。因此,包括《物权法》在内的大量的由全国人大及其常委会制定的民事法律如果在第条没有明确写明“根据宪法,制定本法” 是否就属于“违宪”,抑或是构不成“违宪”,但也存在着“合宪性”方面的缺陷,这就引出了保证立法合宪性的价值之争。
  从现行宪法条文自身的态度来看,对“合宪性” 和“违宪” 两个方面的问题都做了非常明确的表态。例如,对于“合宪性” 的关注可以从现行宪法第89条第(一) 项的规定中明确感知。该款项规定,国务院“根据宪法和法律,制定行政法规”。很显然,上述条款对制定行政法规提出了“根据宪法” 的合宪性要求。对于“违宪” 问题,宪法持明确的“否定” 或“禁止”的态度。现行宪法第5条第三款、第四款和第五款都表明了“不得违宪” 的态度。包括三种情形:(1)一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。(2) 一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。(3) 任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。虽然现行宪法对合宪性和不得违宪都做了要求,但是,在机制制度上如何把合宪性要求和不得违宪的要求有机地统一在一起、在理论上形成完整的合宪性审查理论或违宪审查理论,现行宪法并没有完成这样的整合和统筹工作,故在现行法律制度框架内,合宪性审查工作并没有规范化和系统化,缺少制度化的标识。
  从国外宪法监督的实践来看,合宪性审查是一个比较清晰的保障宪法实施的专门术语,在制度实践中也有比较完整的理论支撑和实践中的判断标准,最典型的就是在违宪审查的实践中形成了“合宪性推定”标准。所谓“合宪性推定”[5],即违宪审查机构在对违宪审查对象进行正式的审查之前,在法理和制度上必须要推定受审查的对象是“合宪” 的,特别是对于立法机关制定的法律法规,尽管有当事人提出了违宪审查的请求,但基于制定受审查的法律法规的立法机关本身负有保证宪法实施和维护自身制定的法律法规合宪性的职责,故违宪审查机构在作出违宪判断之前必须要对制定受审查的法律法规的立法机关的政治地位和法律权威保持必要的尊重。因此,违宪审查必须是建立在严格的合宪性审查基础之上的宪法监督形式,不能随意脱离制度的背景任意而为,相对于违宪审查来说,依据宪法履行职权的国家机关对自身行为的合宪性审查是经常性的、制度化的,而通过特定的或专门的违宪审查机构来发现违宪问题、纠正违宪现象是专门或特别的合宪性审查方式。
  结合国外合宪性审查实践经验,在建立和完善我国合宪性审查机制制度的过程中,应当以不同国家机关保证自身行为的合宪性作为合宪性审查的一般性工作,而以全国人大常委会履行违宪审查权来发现和纠正违宪现象作为合宪性审查的特殊工作。对此,现行宪法也有明确的提示。例如,现行宪法第5条第四款规定:“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。” 该条款的前一句提出了“合宪性”要求,后一句则强调了通过“违宪审查” 来保证合宪性的作用。对于合宪性审查工作的一般要求,现行宪法序言最后一个自然段也清晰地表明了自身的立场,即“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”。因此,贯彻落实党的十九大报告提出的“推进合宪性审查工作” 必须要从两个方向发力,一是要抓好违宪审查机制制度的建设,把违宪审查机制运行好,特别是要制定完善的违宪审查程序,有效地启动违宪审查机制,使得违宪审查成为保证宪法实施、加强宪法监督、维护宪法权威的一项重要制度;二是要提高所有行使公权力的国家机关和社会组织自觉遵守宪法和保证自身行为合宪性的自觉性,建立起科学和有效的合宪性审查工作长效机制,推动宪法在各领域的全面和有效实施。
  二、合宪性审查对象的归纳及特征
  在国外宪法监督的实践中,违宪审查的对象是比较明确的制度设计。违宪审查对象的类型主要分为法律规范和公务行为两类,法律规范涉及到根据宪法规定可以享有立法权的立法机关制定的法律是否具有合宪性,而公务行为则指向了依据宪法享有国家治理职权的国家机关及其工作人员的公务行为。例如,1946年《日本国宪法》第81条规定: “最高法院为有权决定一切法律、命令、规则以及处分是否符合宪法的终审法院。” 上述条文中包含了两种类型的违宪审查对象,“法律”“命令”“规则”带有很强的法律规范色彩,而“处分” 则指向了“公务行为”。不过,在日本最高法院的违宪审查实践中,逐渐发展出把“统治行为” 排除在受违宪审查的“公务行为”之列,即奉行了美国最高法院在违宪审查时所采取的“政治问题不受违宪审查” 的原则⑥。日本最高法院常以“统治行为理论” 作为理由来说明在对立法、行政机关某些行为进行判断或审查时应自我抑制。例如,日本最高法院在1959年“砂川案” 判决中就指出, 《日美安全保障条约》对于日本国的存在基础具有重大关系并具有高度政治性,因此,关于该条约内容是否违反宪法的判断不适合由法院来进行审查。又如,最高法院1960年在涉及到关于众议院解散的争议问题“苫米地案”中,认为内阁对众议院的解散是具有高度政治性的国家统治行为,根据三权分立的原理,法院应该自行抑制,因而拒绝行使违宪审查权。另外,1962年在关于国会的议事程序“修改警察法无效案” 中,最高法院指出法院应该尊重国会两院的自主性,不应对国会制定《警察法》的议事程序进行审查和做出无效判断。由于法院在行使违宪审查权时更多地考虑了法院自身与国会和内阁之间的政治关系,因此,在很大程度上影响了法院做出宪法判断的主动性[7]。
  对于法律规范作为违宪审查对象的审查范围,早在上个世纪20年代成立的捷克宪法法院的违宪审查实践中就形成了“形式违宪审查” 和“内容违宪审查” 两个方面的制度[8]。这一做法至今被许多国家的违宪审查机构所沿袭。例如,1983年《土耳其宪法法院组织法和审判程序法》第18条第(一)项就规定,宪法法院有权废止在形式上和内容上都违宪的大国民议会制定的法律、修正法律的法令、议事规程或者是一些特殊的条文或者是规定[9]。而受法国宪法委员会违宪审查的议会制定的法律的范围从最初的仅仅限于组织法等少数国家机构方面的重要法律到后来拓展到几乎所有由议会制定的法律。在宪法委员会在1981年1月19日至20日作出的有关加强安全与人身自身保护的第80-127DC号裁决中认定,对普通法律作出违宪审查时,议会的规则不能作为审查的依据,由此维护了宪法作为违宪审查重要依据的原则性立场。[10]
  除了违宪审查的对象在制度设计上相对比较明确之外,合宪性审查的对象不论是在法理上还是在实践中都不是非常清晰,这里的问题涉及到国家权力配置体制事项。在大多数建立了专门违宪审查机构的国家中,政治体制采取的是“三权分立” 模式,立法、行政和司法之间相对独立,各自依据宪法行使自身的职权。所以,除了专门的违宪审查机构通过违宪审查方式来维护合宪性的价值要求之外,其他的国家机关在宪法规定的职权范围内究竟以何种方式来保证自身行为的合宪性,并没有确定和统一的标准。即便是违宪审查机构作出的违宪审查决定,在权力分立的政治体制和法律框架下能否得到受审查机构的认同,各国实践也存在着很大争议。
  联系到我国现行法律制度框架下的合宪性审查对象的认定,应当说这是一个比较复杂且尚未系统化的制度设计问题。从法治原则出发,合宪性审查对象的认定原则可以从现行宪法第5条各条款中去寻找。第5条第三款规定:“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”这里列举了三类法律规范形式,即“法律”、“行政法规” 和“地方性法规”,但2015年新修订的《立法法》第87条却规定:“宪法具有最高的法律效力,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。” 很显然, 《立法法》对法律规范作为合宪性审查对象的认定范围要更宽,除了宪法第条第三款所规定的“法律”、“行政法规” 和“地方性法规”之外,还增加了“自治条例和单行条例”、“规章”。《立法法》的上述规定可以视为宪法规定的补充,但《立法法》本身也存在一定的归纳缺陷,例如,《立法法》第103条第一款规定:“中央军事委员会根据宪法和法律,制定军事法规。” 很显然, 《立法法》第87条在概括性列举合宪性审查对象的范围时回避了第103条所规定的“军事法规”,而根据该条款的规定,中央军事委员会“根据宪法”制定军事法规中已经包含了对军事法规“合宪性” 的要求。故从法理上可以推断,在我国现行法律制度框架内,作为受合宪性审查的“法律规范”,其表现形式应当包括法律、行政法规、军事法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章。对于作为受合宪性审查的“公务行为”,现行宪法第5条第四款规定,“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”从上述条文来看,几乎所有的违法行为都被归纳到合宪性审查的范围了,故法理上看过于宽泛,从实践中来看,也无法建立起对“公务行为”有效的合宪性审查机制。
  如果参照国外合宪性审查的实践经验,可以对依据宪法行使公权力的职权职责行为进行合宪性评判,而一般社会组织和公民个人只在遵守宪法义务的意义上与合宪性要求相适应,不需要设置专门的法律程序来审查社会组织和公民个人的日常行为的合宪性。当然,在联邦德国宪法法院的审查事项中,违反了宪法规定的民主社会所必须遵循的基本原则的政党行为是可以纳入违宪审查的对象范围的,公民个人的行为在极端情况下也可以被纳入违宪审查的范围。例如,联邦德国宪法第18条规定,如果任何人滥用宪法所规定的言论、新闻、教育、集会、结社、通信秘密、财产权以及庇护权,其目的在于挑战基本的民主秩序,那么,联邦宪法法院享有唯一地剥夺滥用权利者继续享有这些权利并决定剥夺到何种程度的权力。该条规定也招致了不少的批评,许多意见认为该条规定是联邦德国基本法中少数阻碍宪法权利实现的条款。不过,将这样的审查权力唯一赋予宪法法院在实践中看来是比较适当的,它可以防止其他国家权力机构利用这样的权力来打击或者是迫害政治对手。[11]
  在我国现行政治体制和法律框架下,需要纳入合宪性审查对象范围的行为主体应当加以限制,宜采取一般+例外认定原则。从一般行为主体来看,党政机关及其公职人员履行公务行为应当纳入合宪性审查的范围,特别是党的十八届四中全会的《全面推进依法治国决定》明确提出“坚持依法治国首先要坚持依宪治国,坚持依法执政首先要坚持依宪执政”,更是为“党在宪法和法律范围内活动”、“把权力关进制度的笼子” 做了最好的备注。当然,由于我国政治制度的特殊性,党政机关的行为纳入合宪性审查范围,除了《立法法》第99条规定的将行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例纳入违宪审查对象的范围,其他党政机关也应当在宪法和法律规定的职权范围内,采取保证党政机关行为与宪法规定相一致的合宪性审查方式来维护宪法权威,切忌把党政机关的公务行为随意纳入违宪审查对象的范围,这是中国特色社会主义政治制度的基本特征,也是合宪性审查机制制度能够在实践中真正有效地建立和良好运行的根本制度保证。
  三、合宪性审查机制的类型及特征
  虽然直到党的十九大报告才明确提出了“合宪性审查” 的概念,但合宪性审查机制在我国现行法律制度框架内是分散地存在于不同的法治监督体系下的,具体说,制度化水平比较高的合宪性审查机制有以下四种形式:一是党内法规和规范性文件的合宪性审查机制;二是法律的合宪性审查机制;三是法规、规章的合宪性审查机制;四是行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的违宪审查机制。
  (一)党内法规和规范性文件也有合宪性的要求。《中国共产党党内法规和规范性文件备案规定》第条第(二)项明确规定,中央办公厅对报送中央备案的党内法规和规范性文件进行审查,审查是否同宪法和法律不一致。这表明,党内法规和规范性文件是具有合宪性要求的,而且这种合宪性审查工作由中央办公厅负责,意味着执政党的立规行为受到合宪性价值的制约,属于执政党依宪执政的重要方式,也是“党在宪法和法律范围内活动” 原则的重要体现。这表明了执政党尊重宪法权威、严格依宪办事的政治立场,反映了我国基本政治制度的重要特色。
  (二)根据我国现行宪法第5条第三款的规定,全国人大及其常委会制定的基本法律和基本法律以外的其他法律不得与宪法相抵触,这说明即便是最高权力机关行使国家立法权制定的法律,也具有合宪性的要求。不过,由于现行宪法第62条将修改宪法的权力赋予了全国人大,第67条又将解释宪法的权力赋予了全国人大常委会,故要在制度上建立一套运行机制,让全国人大常委会来审查全国人大及其常委会制定的法律是否存在违宪问题,并且对违宪的法律作出违宪判断,并

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