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【期刊名称】 《法学研究》
判例自发性运用现象的生成与效应
【作者】 顾培东【作者单位】 四川大学法学院{教授}
【分类】 法理学
【中文关键词】 判例自发运用;裁判文书上网;案例指导制度;司法改革
【英文关键词】 spontaneous application of precedents, publishing judgments online, case guidance system, judicial reform
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 76
【摘要】

司法实践中,各主体自发运用判例参照比附待诉、待决案件的现象,正在我国悄然而广泛地兴起。不同于案例指导制度,判例自发性运用现象有其自身的一系列特征。这种现象生成的外部因素在于裁判文书上网所形成的“互联网+”效应,而内在因素主要包括我国司法中规范资源的不足与缺失、司法自我认同与社会认同的广泛形成、诉讼特征的重要现实变化等。在这种自发性运用中,判例与待决案件情境的匹配性、诉讼主体运用判例的利己激励、主体在运用中的竞争与博弈、对案件处理合理性的趋从,能够有效地促进司法审判中法律适用水平的提高,尤其是能够有效地汇聚和运用人民法院整体智慧与经验,随机地解决各种疑难、复杂或新类型案件,并为人民法院的整体发展开辟新的路径。判例自发性运用现象对法学理论研究的转型与深化,对法律规范体系及法律规范生成机制的改善,亦能产生重要影响。

【英文摘要】

An unnoticed phenomenon is currently emerging in judicial practice in China: all participants of litigation are spontaneously evaluating pending cases by making reference to precedents. In sharp contrast to the case guidance system, spontaneous application of precedents has its unique characteristics. The phenomenon is externally caused by the “Internet +” reform, which requires courts to publish their judgments on the website “China Judgments Online”, and internally driven by the insufficiency of rules and norms, the extensive formation of judicial self-identification and social identification, and the change of important features of litigation. In this process of spontaneous application, the connection between the precedent and the case to be adjudged, the self-motivation of, and the competition and game-playing between, litigants in the application of precedents, and the legitimacy of the handling of cases could effectively improve the quality of application of law in judicial practice. In particular, it could give full play to the wisdom and experience of the court system in the trial of difficult and complex cases. Moreover, the phenomenon of spontaneous application has also significant influence on the transformation and deepening of the research on legal theories and the improvement of legal norms and the mechanisms for their generation. Finally, it could also enable China to benefit from the advantages of case law while maintaining the basic civil law system, which, in terms of development trend, is for sure to bring about a profound revolution in the judiciary system.

【全文】法宝引证码CLI.A.1235826    
  引言
  2010年11月最高人民法院《关于案例指导工作的规定》的出台,标志着案例对司法审判的指导作用在我国制度层面得以正式确立。案例指导制度实施以来,尽管理论界及实务界对其涉及的法理基础、案例类型、发布数量、选案程序、所选案例的恰当性以及案例指导的效力等问题存在某些争议,[1]但客观地看,这一制度仍然局部体现了“总结审判经验,统一法律适用,提高审判质量,维护司法公正”[2]的初衷。
  当理论界关注的目光尚在不断向案例指导制度移游聚集之时,[3]由裁判文书上网这一举措所引发的法官、检察官、律师乃至当事人等诉讼主体,在追求最佳审判效果或诉讼利益最大化的作用下,自发、主动运用判例来认知和评估待诉待决案件,设计诉讼或审理思路,论证诉讼或裁判主张,强化与充实诉讼或裁判理由,以及评价和衡量裁判结果的现象正悄然兴起,并日益成为我国司法活动中的常态和普遍性实践。为便于表述,本文将这种现象称为“判例自发性运用”,[4]藉以区别于案例指导制度下对案例的制度化运用。本文后述论证将表明,判例自发性运用对我国司法已经、并将进一步产生深刻影响,其积极意义远远溢出了裁判文书上网作为司法公开之举措的预期效应,突破了依建构主义方式所形成的案例指导制度的某些局限,更为有效地集中并运用全国各级法院的司法经验与智慧去随机解决各种疑难、复杂和新类型案件,并使裁判尺度在更高水准的司法经验与智慧之上趋向统一,藉此推动法律适用水平的全面提升,也为人民法院的整体发展提供了一条新的路径。不仅如此,判例自发性运用对我国法律规范体系及其形成机制的改善以及法学理论研究的转型与深化也将产生重要影响。在此意义上,把经由裁判文书上网到判例自发性运用现象的生发与普及,再到各种积极效应的产生这一过程,概括为一场“悄悄的革命”并不为过。揭示这一过程并分析其中的相关机理,应是学术理论研究的功能与职责所在。
  一、判例自发性运用的基本特征
  由于判例自发性运用现象尚未受到理论界的普遍关注,其主要过程及内容亦未被系统揭示与描述,有必要以案例指导制度的比较为视角,对这一现象的基本特征进行提炼和分析。需要说明的是,“判例自发性运用”中的“判例”,也包括在案例指导制度下所发布的指导性案例,但当这部分案例被实际运用时,其运用方式、效力等已不适于此处的相关分析,故本节对判例自发性运用特征的描述,不包括前述指导性案例。
  (一)自发性运用的判例之范围
  案例指导制度中所指案例是经特定程序筛选并经权威发布的五类案件。[5]迄至2017年
  11月15日,最高人民法院发布了17批共92件指导性案例。理论界和实务界对指导性案例制度的批评或讨论,不仅在于对某些案例所显示的裁判规则的合理性提出了探讨性意见,[6]更主要集中于对指导性案例数量稀少、应用性不强、类型不够全面、[7]遴选程序不尽妥当等缺失的批评。[8]与之不同的是,诉讼主体自发性运用的判例涵括了人民法院既往作出裁判的一切案例,亦即以人民法院裁判文书为载体的所有案例都可以纳入诉讼主体的运用范围。首先,这些判例没有任何程序化的遴选与认定,一经人民法院作出并公布,即可成为各类主体运用的对象。其次,作为运用的对象,这些判例没有法院区域上的差异,法院级别上的差异,甚至也没有初审与终审的差异。尽管发达地区法院、上级法院(尤其最高人民法院)、本院以及终审裁判所形成的判例往往更容易受到诉讼主体的重视,从而被更多地运用,但其他判例同样也会为不同主体根据其实际需要而运用。再次,案例指导制度下所发布的案例,为使其中的裁判规则具有更大的适用度和更强的参照性,往往对原有案例的某些事实或情节作不同程度的增改或删减,[9]而诉讼主体自发性运用的判例则未经任何雕琢和修饰,完全以原初形态及内容呈现(涉及隐私作技术处理的情形除外)。此外,由于这些判例对后续裁判并不当然产生法定约束力,因而也不以“典型性”作为其固有属性,在诉讼主体认为需要时,都可作为“判例”使用。
  判例范围不同,使指导性案例与自发运用的判例在总量上显现出一粟与沧海之殊,而这种总量上的差异,使得人为筛选并经过剪裁的案例与纯粹以自然形态呈现的判例在实际影响力以及影响力的性质方面难以相提并论。
  (二)自发性运用中判例影响力形成或产生的机理
  在既没有判例法制度下“遵循先例”或“不违先例”原则的约束,又不具有案例指导制度中“应当参照”效力的情况下,自发性运用中判例的影响力缘何产生?无疑,保持法律适用的统一性、统一裁判尺度及坚持“同案同判”这一朴素原则,是贯穿于判例自发性运用过程之中的正当性理据。此外,上级法院对下级法院的权威性,也是判例发生作用的实际原因。然而,这些仍然不足以充分、全面地说明判例在自发性运用中影响力的形成或产生的深层机理。在此方面,需要揭示的主要有下述两点:
  第一,从形式上看,既往判例喻示着司法对某种社会事实或某一问题的立场和态度。尽管现实社会中司法的实际权威性、公信力并不十分理想,但丝毫不妨碍人们把带有国徽印章的裁判文书视为一种具有正当性的司法立场、司法认知或司法意志。许多情况下,律师或当事人往往还会把既往判例与待决事项构设为同一或不同法院在面对同一事实或同一问题时可能的矛盾和冲突,从而使个案的处理上升为更宏阔、更具普遍性、更具挑战意味的主题。这就使既有判例成为法院在处理待决案件时所无法迂回而必须面对、至少是不可轻易忽略的一个重要事实。[10]
  第二,从内容上看,既往判例所蕴含的经验、理性对后续裁判具有不言而喻的启示和参考作用。既往判例除了其形式性意义外,对后续裁判更具影响力的是蕴含于其中的经验和理性。虽然律师、法官等各类主体在诉讼中往往具有不同的利益[11]或认识立场,但在探求待决事项的合理、公正解决方面仍然具有很强的趋同性。因此,对于相同或类似问题,既往判例无论是在认定事实、适用法律还是在分析与论证裁判理由以至最终裁决中所蕴含或体现出的经验、理性,都能够为诉讼各主体提供一定的启示或参照。特别是在复杂、疑难案件的处理中,这种启示与参照作用更为突出。当然,实践中,常常会出现不同诉讼主体运用彼此矛盾的判例以支持不同诉求或主张的情况,但即便如此,更富有经验与理性的判例仍然会显示出其相对的优势,更易成为待决事项认知和处理的示范。
  判例自发性运用的作用机理或许产生于:判例——无论其出自哪一级、哪一个法院,当待决事项与其具有可比性时,会自然成为认知和处理待决事项的重要参照;如果需要作出与其不同的处置方式或主张相异的观点,相关主体必须持有更具说服力的理由,并且这种理由不应简单出自制度上的效力性依据。正是这种态势所形成的效应,赋予了判例的实际影响力。在判例法理论中,这一机理被称之为“法律比较正义”,即“法官们对既定法律案件类型的每一个个例给予相同的处理”,在个案处理结果的比较中彰显出法律的正义。[12]
  (三)诉讼主体自发性运用判例的动因
  如果说案例指导制度下诉讼主体、尤其是法官对案例的运用主要出自刚性的制度要求,那么诉讼主体自发性运用判例的动因则在于对诉讼利益最大化或最佳审判效果的内在、自觉追求。在这种目标追求过程中,无论对何种主体,判例的作用都集中体现为两个方面:对己而言,判例是一种认知和思考的参照;对其他主体而言,判例又是一种论证或辩驳的理据。
  从参照作用来看。近些年,伴随着社会生活的日益复杂,提交给法院的社会纠纷或其他案件也愈趋复杂;而大量的法律、法规及立法、司法解释不断推出,使得诉讼或审判对各主体的知识、经验或智慧需求越来越高,无论律师还是法官、检察官,个体能力的局限性也越来越明显和突出。在此情况下,从既往判例中寻找相同或类似问题的认知视角,借鉴其诉讼或审理思路,甚而仿照其解决纠纷、裁判案件的具体方式,便成为诉讼主体追求和实现诉讼目标的一条便捷之径。相较于在复杂的事实情境与浩瀚的法律规范之间建构一种恰当联系来说,借助检索工具寻找已经形成的同类裁判,借鉴既往纠纷解决或案件处理方式,要简易得多。即便没有先例可循,或者各种判例提供的结论并不十分明确,甚至彼此矛盾,至少也能够了解到司法实践对于待决案件中相关问题的认识状态。
  从理据作用来看。判例在形式上代表着一种司法立场和态度,在内容上可以显示其某种经验和理性。因而,各类诉讼主体都可以把判例作为其论证自己诉求和主张,或者辩驳他人诉求和主张的重要理据。在运用判例作为理据时,陈述者的语态常常是“司法实践中普遍认为”或“司法实践中的做法是”等等,藉以把判例从个别性司法实践上升为普遍性司法认知,从而增强判例运用的证明力或说服力。有所不同的是,律师或当事人往往会直接援引具体判例,而法官或检察官即便其观点缘自判例的启发或参考了某个或某些判例,但基于对成文法制度下形式效力的尊重,并不直接以具体判例作为形式理据,而是把理据蕴含在相关论证或裁判之中。
  (四)自发性运用中判例参照的内容
  无论是追求“同案同判”的效果,还是实现“统一法律适用”的目标,案例指导制度的功能主要体现于法律适用之中,即以指导性案例显示在相同或类似的案件中适用什么样的法律及怎样适用法律,从而为后续司法审判提供参照。最高人民法院已发布的92个指导性案例中,裁判要点直接体现实体性法律适用的案件有47例,体现程序性法律适用的案件有15例,两者约占指导案例总数的67%;另有34例主要体现于对事实或行为性质的认定,约占指导案例总数的37%。这种对事实或行为性质的认定并不是证据意义上有关事实或行为真实性的认定,而是如何将特定行为或事实认定为法律法规中所指涉的行为、事实或情节,因而从本质上说,这种认定所显示的仍然是一种法律适用的方法。此外,还有4例既体现法律适用又体现事实或行为性质的认定。总体上说,指导性案例的参照意义主要还是体现于法律适用。卧槽不见了
  相对于指导性案件可参照的内容而言,在自发性运用过程中,判例为诉讼主体所提供的参照无疑要宽泛得多。一方面,这些判例是“自然”生成的,未经过事后加工或修饰,能够更为真实和全面地展示诉讼或审判的主要过程以及案件处理的具体方式,从而可供诉讼主体参考的内容十分丰满;另一方面,在实践中,诉讼主体希望从判例中得到的不仅是法律适用的方式,还包括诉求的选择和确定、诉讼思路的设计、诉讼基点的确立、争议焦点的分析与归纳、证据规则的运用、诉讼或裁判理由的叙述、论证或逻辑推理的方式乃至裁判文书的风格与文字表述技巧等方面。在判例自发性运用过程中,判例中一切能够为诉讼主体所用的因素都可以成为各主体的参照,判例中的一切“关键点”往往都能为诉讼主体所捕捉并运用。
  (五)判例自发性运用的性质
  如果说案例指导制度体现着一种建构理性主义的努力,使指导性案例逐步成为我国法律渊源中除法律法规、法律解释以外的“第三种规则”,[13]那么判例自发性运用则显示着法律在我国现实社会条件下的自然成长。
  自然成长体现在三个方面:(1)这种运用不是缘于制度化的要求或组织化的倡导,而是基于诉讼主体追求诉讼或审判效果的自利化动机;甚至在这种现象大规模发生和存在的情况下,亦未能引起各方面的应有关注,因而也可以说,这种普遍性实践很大程度上产生于集体无意识的过程,具有很强的自发性。(2)由于运用过程中内含着诉讼主体之间的博弈和竞争,因而会自然形成一种优胜劣汰效应,即富有经验、理性或更具说服力、妥贴性的判例不仅会得到更多的运用,而且对诉讼或审判的实际效果也会更具有影响力。在此格局下,判例自发性运用必然伴随着司法经验与理性的自然进化。(3)虽然没有制度上的安排,但基于诉讼主体相互竞争与博弈的作用,在具体实践中,这种运用的过程以及在不同判例的实际参照作用等方面,仍然会形成一种自然秩序,并逐步发展成为一种司法惯习。或许正如波斯纳、库特和尤伦等所描述的那样:不同诉讼主体基于判例的持续互动会使得有效规则得以“浮现”。[14]总体上说,判例自发性运用较为充分地体现着诉讼主体追求诉讼利益或审判效果最大化这只“看不见的手”的作用,由此显示并推动着我国法律自然成长的过程。
  判例自发性运用与案例指导制度及其运作的进一步比较如下表所示:
  判例自发性运用与案例指导制度的比较

┌────────┬────────────┬───────────────┐
│比较事项    │判例自发性运用     │案例指导制度         │
├────────┼────────────┼───────────────┤
│性质      │法律自然成长的途径   │建构理性主义进路       │
├────────┼────────────┼───────────────┤
│正当性来源   │司法裁判的形式权威性以及│最高人民法院选择并发布的权威性│
│        │诉讼主体对司法理性、经验│               │
│        │及智慧的认同      │               │
├────────┼────────────┼───────────────┤
│呈现形态    │未经删减、剪辑,保持裁判│对原裁判文书适当增删、剪辑,新│
│        │文书原初形态和内容   │文本由裁判要点等部分组成   │
├────────┼────────────┼───────────────┤
│生成方式    │各级人民法院作出并公开 │最高人民法院制度化遴选、审核并│
│        │            │发布             │
├────────┼────────────┼───────────────┤
│运用动因    │诉讼主体自觉追求诉讼利益│主要依靠最高人民法院运用制度化│
│        │最大化或最佳审判效果  │方式推动           │
├────────┼────────────┼───────────────┤
│参照内容    │全面参考,个别取舍   │主要参照法律适用       │
├────────┼────────────┼───────────────┤
│效力      │事实上的参考      │制度规定其应当参照      │
├────────┼────────────┼───────────────┤
│公布途径    │中国裁判文书网以及其他商│《最高人民法院公报》、《人民法│
│        │业性案例数据库     │院报》和最高人民法院网站   │
├────────┼────────────┼───────────────┤
│直接作用    │启发诉讼主体,为其提供启│在相关案件中统一法律适用标准,│
│        │示性参考或论证理据   │统一法律适用,规范自由裁量权 │
├────────┼────────────┼───────────────┤
│数量      │中国裁判文书网上公布3800│92件             │
│(截至2018年1月) │余万件         │               │
└────────┴────────────┴───────────────┘

  二、判例自发性运用现象生成的外部因素
  作为一种以理性思维为基础的社会实践,运用先前判例考量、评价抑或比附待诉或待决案件的现象,早在案例指导制度实施之前就已存在。案例指导制度的确立,进一步将这种现象纳入了制度化的轨道,从而为我国成文法体制下援例诉讼的常态化奠定了基础。然而,引发判例自发性运用在较短时间内悄无声息地蔓延为一种普遍性实践的最重要的事实因素,还在于最高人民法院有关裁判文书上网的举措。正是这一举措的“互联网+”效应为判例自发性运用提供了外部杠杆。
  (一)作为司法公开举措的裁判文书上网
  司法公开是我国司法着力追求的目标。随着互联网运用的普及,最高人民法院逐步把通过裁判文书上网作为司法公开的一项重要举措。从实际情况看,裁判文书上网经历了一个由有限认同、谨慎试行到刚性要求、强力推进的变化过程。
  2009年最高人民法院《关于司法公开的六项规定》中明确提出:“除涉及国家秘密、未成年人犯罪、个人隐私以及其他不适宜公开的案件和调解结案的案件外,人民法院可以在互联网上公开发布。”这一规定虽然从制度上对裁判文书上网作出肯定,但限于当时的主客观条件,所持的立场仍然是有所保留的。该规定赋予各级法院对于裁判文书上网或不上网的选择权,又以但书方式规定,对“当事人提出异议并有正当理由的”,“人民法院可以决定不在互联网上公布”。在具体工作层面上,这项措施也主要是在最高人民法院先后确定的200个“司法公开示范法院”中实施,[15]并未在法院系统全面展开。
  2013年开始,司法公开力度加大,裁判文书上网也成为法院系统刚性要求、强力推进的一项工作。2013年至2016年期间,最高人民法院密集出台了一系列规范性文件,[16]对裁判文书上网及其实际操作作出了具体规定。其核心内容有:(1)建立中国裁判文书网,作为全国法院公布裁判文书的统一平台,集中发布全国各级法院的裁判文书;(2)把裁判文书上网由法院的选择性权利变成对法院工作的刚性要求;(3)确立了“以上网公布为原则,不上网公布为例外”的规则,将过去的“上网需经审批”改为“不上网需经审批”;
  (4)强调当事人实名公开,对部分可能涉及当事人隐私的裁判文书做必要的技术性处理,尽可能减少裁判文书不上网公布的范围;(5)上网裁判文书以原初形态呈现,与原本保持一致,原则上不得修改、更换和撤回。在这些制度出台的同时,最高人民法院通过多项措施推动这些制度的落实。截至2015年6月,裁判文书上网工作已实现了全国法院全覆盖、案件类型全覆盖和办案法官全覆盖。[17]
  (二)“互联网+”作用下裁判文书上网的溢出效应
  裁判文书上网是在司法公开的总体框架下作为其中一项重要举措而推出的,其本意和初衷主要是“为贯彻落实审判公开原则,……促进司法公正,提升司法公信力”。[18]就此而言,对这项举措并不具有十分明确的案例参照或示范功能的期待。然而,在“互联网+”的作用之下,由裁判文书上网所引发的诉讼主体对判例的自发性运用,远远超出了这一举措设计的预期,形成了巨大的溢出效应。
  首先,裁判文书最富本质性的内涵是法院对某个案件、某个事项或某一问题的司法决定,受其约束的主要是诉讼主体,关注者也大多局限于诉讼主体。然而,裁判文书上网后,文书中所直接或间接包含的一切内容都成为一种全社会公知、共知讯息,成为全社会共享的一种智识资源,尤其是成为社会各主体在诉讼或非诉讼事务中运用的主要工具。“互联网+”的共享效用,由于裁判文书的上网而在司法裁判领域得到充分发挥和展示。一方面,“互联网+”把个别性司法决定客观上转化为社会普遍认知的规则。上网后的裁判文书,所体现的不再仅仅是法院针对特定主体的事实或行为而作出的具体的司法处置,而是向全社会昭示人民法院对待某一社会事实或相关问题的司法立场、司法认知和司法态度,由此也成为社会成员了解和辨识人民法院司法意旨的依据。网络传播过程中的自然筛选与过滤,能够将个案处理的方式凸显为相对明确、简要的司法规则,并逐渐成为普遍性的社会认知。另一方面,“互联网+”创造了平等享用资源的条件。裁判文书上网后,包括法院在内的各社会主体都可以根据自身的实际需要,无限制地利用裁判文书中一切能够利用的资源。这种运用穿透了不同地区、不同级别法院以及不同主体社会身份差异的壁垒,赋予了各主体平等、均衡享有和运用裁判信息资源的条件。
  其次,裁判文书上网为诉讼主体寻找可参照、可比较的相关判例创造了极大的便利。之前,纵然诉讼主体有援例比附、借鉴参照既往裁判的愿望,但各主体寻找判例相对困难、占有判例非常有限,即便最高人民法院对司法裁判信息的占有也同样不充分,因而判例的参照作用很难得到有效发挥。裁判文书上网以及互联网搜索技术的运用,从根本上解决了判例搜寻的困境,各级法院的裁判文书几乎全部可以在网上查阅。通过搜索引擎输入关键词,可以轻松找到类似或相同判例。大数据技术的运用还能为判例细化分析提供有效的方式和手段,藉此能够对司法裁判的总体状况形成较为精确的判断,为判例的恰当运用提供更好的条件与基础。
  从法院公布个案裁判结果到裁判文书成为社会共享资源,从法院单向度向社会展示其司法过程及结果到裁判文书被社会主体与法院双向利用,从向社会寻求对司法行为的监督和评判到裁判文书成为对后续司法行为的反制性约束,所有这些都是“互联网+”作用下裁判文书上网作为司法公开举措的溢出效应。如果说英国判例法制度的实质性发展得益于印刷术的发明及广泛运用,[19]那么判例在当下中国的广泛运用则得益于裁判文书上网,得益于“互联网+”的巨大能量与魅力。
  (三)商业模式对判例自发性运用的推助
  有关“互联网+”对判例自发性运用的杠杆作用,还需进一步提到商业模式在其中的助推功能。在裁判文书上网前,就有北大法宝等商业机构通过收集最高人民法院和一些地方法院的判例,把这些判例作为一种智识资源,连同法律、法规资讯一起,有偿提供给社会使用。但彼时由于缺乏充足、稳定的资源供给,这些机构能够提供的判例相对于实际存在的判例来说,只是九牛一毛。裁判文书上网,一方面全面打开了判例供给的渠道,为商业机构的利用提供了充分的可能;另一方面,判例也不再是稀缺资源,单纯依靠原始判例已无法获得商业利益。在此情况下,国内外一些商业机构便通过设计不同的判例利用方式,以满足消费者的各种需求。
  从目前活跃于市场的天同码、威科先行法律信息库、北大法宝案例与裁判文书数据库、北大法意裁判文书库等商业化判例资源供给平台看,尽管各自的赢利模式、系统优势与劣势、适用对象以及市场影响有所不同,但其主要功能都集中于以下几方面:(1)提高使用的便捷性。一方面,通过设置简明、全面、多样的检索项为使用者提供便捷的检索服务;另一方面,通过提炼裁判规则或裁判要旨,帮助使用者理解裁判的主要精神,便于使用者快速了解和阅读,减少和缩短使用者阅读裁判文书的程序。(2)增加运用的智能化。通过设置多向联想,将判例与法律、法规、司法解释、案例分析、法学理论相关研究成果互相链接,既可以通过判例查找相关法律、法规、司法解释及法学原理,又可以通过法律、法规或司法解释查找到相关判例,从而方便使用者对相关知识的系统了解。(3)提升运用的综合性。以判例的推介、了解及运用为中心,聚合多重资源,把线上与线下、网络载体与纸质版本、知识供给与律师的法律服务相结合,[20]充分发挥互联网的联接与扩展效应,使判例资源得到更充分、更全面的运用。
  随着前述领域中互联网商业机构的不断增多以及新的商业运营模式的不断涌现,消费者需求与市场供给机制全面进入这一领域,商业机构的逐利动机与旺盛不衰的商业创新能力将会使判例应用系统的功能更为完善,使用更为便捷。在此意义上,商业机构及商业模式对判例运用的推助作用,值得付以更多的期待。
  三、判例自发性运用现象生成的内在原因
  “互联网+”作用下的裁判文书上网为判例自发性运用提供了客观条件,但判例自发性运用之所以成为一种普遍性现象,仍然有其内在原因。总体上说,这一现象的生发可归因于当代中国司法的现实需求与现实条件的变化。
  (一)司法审判中规范资源的缺失与不足
  虽然我国法律体系在2011年已经宣告形成,但现实地看,可适用的规范资源缺失与不足仍然是司法实践中面临的重要问题。规范资源的缺失与不足部分缘自成文法体制的固有局限:从法理学角度看,受立法的滞后性、法律规范表述的非确定性等因素影响,成文法体制下,司法对规范资源的需求与规范资源供给的短缺是一对永恒的矛盾。[21]而更重要的则在于:(1)我国处于社会转型过程之中,社会关系日益复杂,新型社会交往内容与形式亦不断出现,无论立法抑或司法解释都难以适应这样的发展和变化速度,而恰恰这些复杂、新型的社会关系是社会矛盾易发、多发的领域,由此使司法实践不断面临一些法律上无明确依据的问题。(2)由于我国立法讲究“宜粗不宜细”,因而法律适用特别倚重或依赖于司法解释,以至于不少司法解释已经超越司法权限而具有创制性质。立法中存在的一些缺失在司法解释中依然未能避免。不仅司法解释常常需要起草者通过“答记者问”、发布司法解释条文释义或者最高人民法院相关负责人发表文章等方式作进一步“解释”,而且司法解释之间互相矛盾以及在作出各种释义后仍然语焉不详的情况屡见不鲜。如何理解并适用司法解释,同样成为司法实践中常常面临的困窘。此外,某些司法解释制定时对社会实践的复杂性考虑不足,司法解释中规则确定所依据的事实背景较为简单,很多现实情况没有纳入到司法解释的视野之中,[22]最终要么是不公平适用,要么仍然是“无法可依”。(3)我国统一法律制度下法域过大与地区发展不平衡,以及社会成员分化突出、同质性较低所带来的法律适用中平等适用与差别性对待的关系,难以把握和处理。有些情况下简单适用法律或司法解释明显失之合理或公平,对于某些特殊情境下或对特殊主体相关问题的处理也缺少可适用的恰当规范。
  司法审判中规范资源的缺失或不足自然会产生对判例参照的实际需求。一方面,包括各级法院在内的诉讼主体希望从上级法院、尤其是最高人民法院判例中寻求对相同或同类问题的认知及处理方式,藉以参照,由此导致最高人民法院不断向各级法院举荐案例,包括通过最高人民法院公报选登案例、出版案例汇编、阶段发布一些有影响的典型案例等。另一方面,以判例为载体的全国各地、各级法院对一些疑难、复杂或新类型案件在法律适用问题上的实践探索,自然会成为律师、检察官以及当事人等主体必不可少的参照依据。因此,规范资源的缺失与不足应是判例自发性运用现象生成的最主要原因。
  (二)司法审判经验与智慧的自我认同与社会认同的广泛形成
  判例自发性运用现象的生成,与司法审判经验、智慧的自我认同和社会认同也有很大关系。我国司法建设恢复几十年来,特别是近年来,法院面对复杂的社会现实,以主动的姿态和能动的作为,通过各种探索性努力,最大限度地适应推动社会发展、维护社会公平公正的要求。除了最高人民法院不断出台各种司法解释以及建立案例指导制度弥补规范资源的缺失与不足外,各地、各级法院面对各种复杂、疑难及新类型案件,也从法律规范、法律原则、法律原理以及社会成员普遍性的公平正义观中,寻求认知、分析和处理这些案件的方式与依据。在此过程中,法院及审判人员有关司法审判与社会相适应并融合的理念以及能动司法的意识在不断强化,处理复杂、疑难及新类型案件的经验与智慧也有了很大程度的积累和提升。
  从现象上看,以既往判例为参照、从判例中寻求对待决案件及相关问题的启示,只是一个方式或方法问题,但实际上,它更主要渊源于法院对自身司法经验与智慧的认同与自信,其他诉讼主体自发运用判例也同样体现出社会对法院这种经验与智慧的认同。如果没有近几十年法院审判经验的大量积累以及体现这些经验的海量裁判文书的存在,普遍化的判例自发性运用是难以想象的。这种现象至少表明,我国司法经历了几十年探索与发展的今天,法院以及其他诉讼主体在面临复杂、疑难及新类型案件时,乃至在一般性案件或纠纷的处理和解决中,已经不再单纯地依赖立法环节提供充分、妥贴的规范资源,而会同时借助于既往的司法经验与智慧,并以这些经验和智慧弥补立法环节中的欠缺,强化法律规范适用的效果。在不尽恰切的意义上说,判例自发性运用现象喻示着我国法治建设的阶段性转化,即法治建设从以立法为中心已经或正在逐步转向以司法为中心。法宝
  (三)诉讼特征的重要现实变化
  近些年,我国各类诉讼的特征呈现出一些重要的现实变化。这些变化从不同侧面形成了对判例自发性运用的客观需求。
  首先,案件处理的复杂、疑难程度增大。理论界对“复杂、疑难案件”有过不少讨论,[23]但作为理论讨论对象的“难办”案件,远不及现实中“难办”案件的形态丰富。从近些年的情况来看,大量出现的复杂、疑难案件包括:(1)新型社会关系中所产生的新类型案件,如互联网平台交易及金融、证券、保险创新业务中出现的案件等。这些类型案件多数无专门性立法或相对应的立法依据,而相关司法解释要么相对滞后,要么失于粗疏,对于其中的某些现象或行为,应予扶持、肯定抑或应予限制、禁止,司法上难以作出判断。(2)大量政府行政行为渗透于社会转型

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