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【期刊名称】 《广东社会科学》
以合法性为中心的公共决策原则体系构建
【作者】 朱海波【作者单位】 中共广东省委党校{教授,博士}
【分类】 理论法学
【中文关键词】 公共决策;民主;科学;法治;程序;合法性
【文章编码】 1000-114X(2018)02-0225-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 225
【摘要】

主体(权力)不合法、程序不合法抑或是结果不合法,三者任一都在根本上动摇决策有效性,进而阻碍通过决策有效分配社会公益这一公共治理目标之实现。故当前国家公共决策立法宜应严格遵循合法性考量,在恪守民主、科学和法治三原则的基本前提下,进一步将决策体系对于三原则之要求具体化为公众参与、政策协商、意见协调、专家意见法律处置、权力法定、正当程序和决策责任追究七项子原则,并围绕上述原则体系合理构建一个逻辑关系明确的决策程序体系。

【全文】法宝引证码CLI.A.1235835    
  一、问题的提出
  合法性概念由德国社会学者马克思韦伯于20世纪初提出,原为韦伯讨论统治的类型时所用。韦伯将合法统治区分为合法型统治、传统型统治和魅力型统治三种类型。其中,合法型统治的最纯粹类型,是“那种借助官僚体制的行政管理进行的统治”[1],这种统治权力的重要特征在于“他们是合法授权进行统治的”[2]。韦伯进一步指出,合法授权之下的统治所遵循的规则体系,无论其系协议的还是强加的,泰半“都可能以理性为取向,即目的合乎理性或价值合乎理性为取向(或者两者兼而有之)”[3]。概言之,韦伯的合法型统治有三方面要素:1) 授权合法;2)目的/价值合法(理);3)统治合法。即以授权的合法性、目的或价值的合理性,来完成对统治合法性、抑或管理合法性之证成。依上述逻辑检视现代公共决策之过程,可推知决策的合法性及有效性首先也应当满足权力来源及目的或价值的合法、合理性。
  现代意义之决策,其与制定政策意义大体相当。学者林德布鲁姆(C.E,Lindblom)视二者为同义词,美国学者西蒙(H.A.Simon)认为决策系行政之心脏[4] 。公共决策或曰公共政策以公共性为核心展开叙事,通常具有其三方面特征:一是决策主体的公共性,即决策主体为公共权力机关;二是决策对象的公共性,即决策事项是与公共利益休戚相关的公共问题;三是决策目标的公共性,即事项所关涉者为公共利益。质言之,如果从公共利益理论[5]出发界定公共性,那么公共决策就要求公共权力在对公共问题的解决中实现对公共利益的有效分配。如学者伊斯顿(D.Easton)所言,“公共政策是对全社会的价值做有权威的分配”。[6]这种分配的权威性虽不是必须来源于分配结果的公正性,但是如若以前述韦伯合法型统治三要素检视之,那么一个可能的结论就是:任何分配权力的权威性及其可持续性,都应当仰赖于分配体系中无论公共权力的来源、公共权力的运作抑或是公共利益的处置等一系列过程的合法、合理性。而这种合法、合理性很大程度上又能够为分配的公正性提供制度性保障,反过来可以进一步加强分配的权威性。
  以上述合法性标准考量当前我国的公共决策,就如何确保主体(权力)、程序以及结果三个环节的合法合理,笔者认为可考虑从以下三个角度展开:一是当前我国公共决策必须遵循什么原则?二是这些决策原则的实现需要构建什么类型的程序?三是可能的完善方向在哪?综合当前学界研究及实践发展,笔者就上述问题概括出一个三项基本原则的分析框架,三项基本原则下内涵七个子原则:1)民主原则,内涵公众参与子原则和政策协商子原则;2) 科学原则,内涵意见协调子原则和专家意见法律处置子原则;3)法治原则,内涵权力法定子原则、正当程序子原则和决策责任追究子原则。笔者希望决策立法能够认真考虑上述原则体系,并构建对应的决策程序框架,以确保公共决策的合法有效。
  二、民主原则体系及其程序框架
  研究表明,从效果上而言民主及其治下的公共治理被认为更能增进人民福祉。特别是阿玛蒂亚森(AmartyraSen)关于民主与饥荒关系的研究更直观表达出民主对于促进人民福祉之重要性,“即增加社会为公民利益而行事的可能性”。[7]因之,民主系统之于现代政治,通常成为“一种人们所偏爱的政治系统,追求它的不朽成为一种政治伦理中心”。[8]而启蒙时期以来关于人民主权的系列理论则表明,从权源上而言民主首先回应的是对权力来源的合法性质疑:公共决策权力系公共权力,故其合法性应有赖于合法授权。合法授权形式上虽系程序问题,然权力机关所被授予之“权”,即便形式上来自于法律授予,实质上也源于人民让渡,这也正是我国现行宪法第1条规定“人民民主专政”的要义之所在。但是,即便公共决策机关已获立法授权,然决策不当仍可能导致自然正义原则受损、私权利受侵犯。尤其在代议制政体下,代议制本身不可避免的民主性欠缺将导致公众和利害关系人在立法和政治过程中无法完全获得可靠的利益代表,进而无法确保公众和利害关系人能够在立法和政治过程中充分表达诉求。是故,从形式上而言,这些被压抑的利益诉求具有从立法和政治过程向行政过程(决策)转移的强烈冲动。[9]
  鉴于此,无论是出于合法分配利益的自然正义之考量还是出于私权(如自由权) 对公权的防御等宪法义务之诉求,公共决策都不得不诉诸参与式民主以证成决策的合法性及合法律性,究其实质就是一个在决策中回应被压抑的政治民主并藉此争取公共利益和人民福祉最大化的行政过程。如丹宁勋爵对1964年RidgeVs.Baldwin一案所总结的, “曾经有一个时期,自然正义原则只适用于司法程序而不适用于行政程序,这种说法在里奇诉鲍德温案件中已经被摒弃了”。[10]这实质上就引申出决策民主的第二层要义,即民主在代议制体系中不但构成决策的授权原则,而且应构成确保公共决策权力合法运行的重要过程性要件,系公共决策原则体系中的过程性原则。
  具体到我国,当前我国的决策民主就其法源而言需追溯至1982年《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第1-3条关于国家国体和政体之阐述。现行宪法关于人民主权的表述为公民实现自我管理提供可能,如孙斯坦所言,宪法“为一个运转良好的民主秩序创造前提,在这个民主秩序中,公民能够真正实现自我管理(self-government)。”[11]而宪法所期许的这种自我管理在我国公共决策领域的发展,从十三大首提“党的决策的民主化和科学化” 议题,十七大指出推进决策科学化、民主化的重点建设领域是“增强决策透明度和公众参与度”,到十八大报告明确“坚持科学决策、民主决策、依法决策,健全决策机制和程序”,国家用将近30年的公共决策实践,历经中共十三大、十七大以及十八大几个重要节点,在执政党最高层次文件的推动下,逐步奠定了民主原则在整个决策体系中的基础性地位。至于如何在决策体系中落实作为过程性原则的民主,从可操作性层面而言,笔者认为根据应确保主体的多元化和行动的有效性这两项目标之要求,将民主原则进一步具体化为公众参与原则和政策协商原则。
  1.公众参与原则。决策中的公众参与最初多以听证为形式,源于普通法上自然正义原则(naturaljustice)下的“听取对方意见”原则,旨在于保障因公权力行使而致权益可能受损情形下的个体辩护和防卫之权利[12],是基于私权防御而在行政程序中设置的民主参与权。在此需要辨析注意的是,虽然公众参与旨在于借民主广开言路、平衡利益以提高决策的科学性、合法性,但是决策对科学性、合法性的需求并不必然构成行政机关在决策中必须为公众提供参与权利的义务基础。从根本上而言,科学性仰赖技术官僚及专家的理性也可以实现,公众参与和专业理性甚至有可能相互冲突。而至于合法性,如前所述,民主诉求在代议制政体下应主要通过立法与政治过程获得满足,行政过程仅应严格执行立法和政治决议,满足形式合法性即可。行政权在国家权力结构体系中原则上并无承担人民主权的实现的实质义务。但是,如前所诉代议制民主不可避免的缺陷导致被压抑的利益诉求有从立法和政治过程向行政过程(决策) 转移的强烈冲动,且鉴于个体权利相对于行政权力而言更易于受侵犯,是故,鉴于私权防卫尤其是自由权防御之需求[13],行政权因而具有了在决策过程中确立公众参与原则的宪法义务。于是,传统行政法治理论中关于政治与行政二分的原则逐渐被在行政过程中引入公众参与以“确保所有受影响利益在行政程序中都获得代表的制度”的“利益代表模式”[14]所突破,决策程序的建构由追求形式合法性逐渐向追求决策结果的实质合法性方向发展。
  公众参与早期在我国耳熟能详的表述,多为强调群众路线在国家公共权力机关各项工作中的重要性,这在1954年、1975年及1978年先后三部宪法中均有表达。如1954年宪法第17条,“一切国家机关必须依靠人民群众,经常保持同群众的密切联系,倾听群众的意见,接受群众的监督”等。但应注意的是,这一时期“公众参与” 作为概念并不直接出现在国家宪法、法律、党的高层文件及历年《政府工作报告》等各类文献中。直到20世纪80年代中后期,随着国家开始重视决策的科学化和民主化,中共十七大报告首次将“公众参与” 明确列为决策科学化、民主化的重点建设领域,并先后于《全面推进依法行政实施纲要》(国发[2004]10号)、《关于加强法治政府建设的意见》(国发[2010]33号) 等系列性文件提出要加强行政决策程序法制建设、致力于构建“建立健全公众参与、专家论证和政府决定相结合的行政决策机制”。而国务院于2017年6月开始征求意见的《重大行政决策程序暂行条例(征求意见稿)》(以下简称为《暂行条例(征求意见稿)》)亦将公众参与作为重大行政决策程序的重点,明确“除依法应当保密的外,涉及社会公众切身利益或者对其权利义务有重大影响的决策事项,决策承办单位应当采取便于社会公众参与的方式广泛听取意见”,并以专章在第三章第14条至19条就参与的条件、方式、信息发布、交流互动形式、听证会准备程序、听证程序及听取意见的后续处理一系列问题分别作了原则性规范。
  概括而言,根据现有法律、法规,当前我国公众参与的事项范畴多见于公用事业价格管制、环境保护、城乡规划、社会建设与管理等十二项[15]与人民群众利益密切相关的社会管理事项范围,参与形式主要为听证、征求公众意见制度等。如《价格法》23条、《环境影响评价法》11条、《城乡规划法
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》26条、《国有土地上房屋征收和补偿条例》第9、10、11条,《取水许可和水资源费征收管理条例》18条等,《暂行条例(征求意见稿)》第14条第2款则以列举方式将重大行政决策中的公众参与形式明确为“向社会公开征求意见、举行听证会、召开座谈会、书面征求意见、问卷调查、民意调查、实地走访等多种方式” 等。如何在上述框架基础上进一步保障参与的真实性和有效性,在程序上如学者王锡锌所言,需要基础性制度、支持性制度及核心程序技术制度的共同支持。[16]笔者认为其关键点则在于信息公开、决策听证和风险评估三个程序的构建。
  第一,信息公开是公众参与决策的前提。信息系决策之基础,公众对决策信息如无充分了解则难以有效参与决策。我国现行决策参与程序中的信息公开制度以2007年颁行的《中华人民共和国政府信息公开条例》为引导,同时辅以单行法及各地方性法规、规章的具体条款,如《环境影响评价法》第4条、《湖南省行政程序规定》第5条等。征求意见中的《暂行条例(征求意见稿)》并没有专门论及就信息公开,仅以意见稿中第7条原则性规定“重大行政决策情况应当按照规定公开,接受社会监督,依法应当保密的除外”,同时辅以第3条第2款关于重大行政决策事项目录的发布以及第14-19条与公众参与程序有关的信息公开问题作了原则性程序规范。
  就我国决策信息公开的制度现状而言,以下几个问题需理清:一是决策中的过程性信息,如内部辩论、讨论等是否需要公开?出于广开言路之需求,有学者认为内部讨论可免予公开,应适用信息公开中的酌情豁免原则。二是什么性质的过程性信息应当公开?有学者指出行政机关赖以最终决策的咨询性信息,虽同属过程性信息但仍应当公开备查。[17]笔者进而认为,在决策信息公开制度中构建就特定咨询性信息,包括异议性咨询信息和终局性咨询信息的公开备查制度尤为重要,因为上述两类信息公开与否将直接影响后文所述的专家意见等咨询性信息的法律效力,并进而制约后文所述之决策科学原则的实现。三是如何确定决策信息公开的时间、范围和途径。比如涉及征地、规划、垃圾焚烧等项目决策,其是否及时、有效公开将直接影响公众尤其利益相关方对决策的有效参与度。是故,在进一步的决策参与立法中构建明确的信息公开时效和范围制度将对公众有序参与决策提供实际而有效的支持。
  第二,决策听证是参与式治理的重要形式。就其沿革而言,虽然我国1996年颁行的《中华人民共和国行政处罚法》确立了对国家依法行政乃至整个法治建设都至关重要的听证制度,但是《行政处罚法》仅在个案裁决意义上而非决策范畴内确立了听证程序,这并非决策听证。至于2002年国务院令(第321号及第322号)颁行的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》,仅旨在于规范行政立法及准立法行为中的听证行为,这亦非严格意义上的决策听证程序,因而国家层面的决策听证制度被认为到目前为止“并不存在”。[18]实践中,现阶段我国决策听证仅见于2008年以来各级行政决策的地方性法规、规章和规范性文件,如《云南省人民政府重大决策听证制度实施办法》、《广东省重大行政决策听证规定》、《重庆市行政决策听证暂行办法》、《深圳市行政听证办法》等;以及《湖南省行政程序规定》第35-38条及第135 -144条,《杭州市人民政府开放式决策程序规定》第6 -8条,等等。国家层面的决策听证制度,则见于2017年6月的《暂行条例(征求意见稿)》。
  这份征求意见稿对听证程序并无专章规定,仅作为重大行政决策公众参与的形式之一见于意见稿第三章第14条第2款;第17条和第18条则分别就听证会准备程序和听证会程序作了规定。听证作为参与式治理的最重要程序,听证有效果,参与才有意义。笔者此前研究曾建议应有效区分决策听证类型,如在将决策听证区分为正式听证、非正式听证的基础上,进一步明确不同类型听证的事项范围、形式、程序,并根据听证类型的不同对听证结果的法律效力予以区别对待。[19]《暂行条例(征求意见稿)》对听证结果仅于第19条笼统规定“应当采纳”、“进一步研究论证,完善决策草案”、“应当及时公开反馈”,这仍不不足以明确听证结果的法律效力性,进而难以保障决策公众参与的形式价值。
  第三,警惕决策风险评估的形式化倾向。虽然国务院2010年《关于全面加强法治政府建设的意见》及2012年《关于建立健全重大决策社会稳定风险评估机制的指导意见(试行) 的通知》以规范性文件的形式完成了中央层面对于行政决策风险评估制度的顶层设计,但应该注意的是,当前国内的决策风险评估颇有体制化倾向压倒法治化色彩之势,因而风险评估被认为前景堪忧,恐有沦为决策合法性的形式注脚之虞。对此,有学者指出,“以决策事项为逻辑起点,以程序正义为理念来设计行政决策风险评估制度”[20]应构成为法治化风险评估发展之路。
  2政策协商原则。公众参与原则虽为决策民主提供了决策主体的多元化可能,但是参与进来的多元化利益如何达成共识,则必须仰赖协商制度所建立的意见交换平台。因之,确立决策中的政策协商原则可说是对决策民主行动的有效保障。
  关于协商的相关理论,可以参考汉密尔顿和罗尔斯分别在《联邦党人文集》和《正义论》的系列观点。这一系列观点的核心要义大体为:只要人们能够就相互对立的观点充分说明和深入讨论,那么就可能产生更好的结果。[21]至于政策协商,可以直观的理解为“多元行动主体对于公共政策的商谈、对话与讨论”,有学者就此从参与主体、参与方式、参与态度和参与立场四个层面对政策协商进行了释义。[22]然而政策协商隐含的一个可能是,实际的协商过程中更可能会出现“群体两极分化”现象,而充分的协商反而通常可能导致协商群体成员朝协商之前原本就各自持有的倾向作更极端的发展以至于形成更为极端不可调和之对立,最终消解协商的意见收集和利益协调功能。[23]对于如何化解协商中的群体两极分化困境,有学者指出应当重视立法设计,尤其是通过宪法设计和其它方式,以达致在根源上确保协商可以在更广泛的信息源和更广泛的公共领域中推进之诉求,而这种以宪法为核心的协商保障,被认为应该成为“民主宪法设计的核心”。[24]
  就我国立法而言,关于协商的宪法表述见诸于现行《宪法》序言第八自然段所确立的人民政治协商制度。与此同时,辅以《宪法》112条至122条所建立的民族区域自治制度,以对少数族裔不同于其他群体的利益诉求,即少数民族文化可能形成的协商“飞地” (deliberative“enclave”),进行有效保护。至于上述宪法确立的协商原则如何务实地在事关社会发展重大问题和群众切身利益的问题等决策领域获得实现,2012年中共十八大报告进一步明确指出,“推进社会主义协商民主广泛、多层、制度化发展。通过国家政权机关、政协组织、党派团体等渠道,就经济社会发展重大问题和涉及群众切身利益的实际问题广泛协商”,笔者认为这可以被认为是当前国内以党的最高文件形式奠定了政策协商这一决策子原则。
  三、科学原则及其程序逻辑
  科学原则系结果性原则,基于对决策结果的正当性与合理性而提出。与前述民主原则相一致,公共决策中的科学原则始见于1986年题为《决策民主化和科学化是政治体制改革的一个重要课题》的讲话,之后中共先后于十三大报告、十七大大报告及十八大报告等一系列党的最高层次决议中明确了决策科学化问题。
  作为结果性原则,科学决策要求广泛的信息公开、完整的意见收集、深入的技术论证、充分的利益博弈和严格的程序控制。因之,科学原则以民主原则为前提,以法治原则为保障。民主原则与科学原则在功能上的区分主要在于:如果说民主原则为决策提供的是利益博弈的机会,是价值理性;那么科学原则旨在于从技术上促成特定利益诉求的实现,是工具理性。如学者王锡锌所言,科学与否主要事关“政策目标实现手段或技术方案所需要的知识”,并且主要涉及“政策制定的社会性事实”和“形成决策方案的专业性知识” 两个因素。[25]公众参与中的价值博弈更多体现了基于常识、偏好的利益诉求,是个体性经验;而专家论证往往依赖经由系统学习、归纳与抽象而习得的专业性、理论性知识,是客观性知识。个体性经验与客观性知识不一定能够保持步调一致,是故科学技术的合乎理性不完全等于公众利益保护的正当性,特别是当公共决策机制仍是以专家委员会和技术官僚为主体的内部决策模式时[26],争议往往在所难免。如三峡工程、2009年农业部为转基因水稻和玉米颁发安全许可证等部分中央政府决策,都曾经或正在饱受诟病。因之,在实践中科学原则与民主原则的确可能发生冲突。在这些冲突中,公众参与决策的实现,鉴于公众在能力[27]、效率[28]和机会[29]等领域的困境,往往处境堪忧,并且鉴于公众常识在科学知识面前通常的劣势地位,因而普通公众被认为理性匮乏且决策能力存疑。鉴于此,如何明确专家意见法律地位,确保决策科学有效,同时在立 此人家庭地位极低

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