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【期刊名称】 《人民司法(案例)》
论运用计算机远程登录命令程序取证的证明效力
【作者】 陈国进邓燕辉(再审审判长)【作者单位】 广东省高级人民法院广东省高级人民法院
【分类】 著作权法【期刊年份】 2018年
【期号】 5【页码】 8
【摘要】

【裁判要旨】在侵害计算机软件著作权纠纷案中,原告通过Telnet命令远程访问被告网站服务器所得到的反馈信息并不具有确定性、唯一性,仅凭该反馈信息不足以证明被告安装、使用了被诉侵权计算机软件。在涉案计算机软件存在免费使用的试用版、个人版以及付费使用的企业版等多个版本的情况下,原告在证明被告使用了被诉侵权计算机软件的同时,还需证明被告具体安装、使用的是哪种版本的软件。原告未能提供充分证据证明上述事实,即未完成举证证明责任,不符合适用高度盖然性的判断标准,原告应承担相应的不利后果。

□案号一审:(2011)深南法知民初字第1039号二审:(2014)深中法知民终字第504号再审:(2015)粤高法民三提字第2号

【全文】法宝引证码CLI.A.1235820    
  【案情】
  再审申请人(一审被告、二审被上诉人):深圳市朗科科技股份有限公司 (以下简称朗科公司)。
  被申请人(一审原告、二审上诉人):磊若软件公司(R h i n o Software,Inc.)(以下简称磊若公司)。原告磊若公司是涉案Serv-U FTP Server v6.3软件的著作权人。《Serv-U Editions》及中文摘译记载,Serv-U软件有五种不同性能的版本,其中免费使用的“个人版本”可以解决基本问题,“标准版本”可以满足绝大多数人的个人服务器要求,“安全版”增加了加密功能,“专业版”用于小到中型组织,“企业版”用于中到大型组织以及高通讯量的FTP主机。磊若公司声明:“Serv-U是试用版本。在安装后,您将会有一个持续30天的完全运行的‘企业版本’。如果在试用期之后,您还没有进行注册,Serv-U将会变为免费的‘个人版本’。”2011年4月11日,磊若公司通过公证处的电脑上网进行了如下操作:点击打开电脑桌面的“运行”项,在“打开”右边的空格中输入“telnet www.netac.com.cn 21”,然后点击“确定”按键,弹出的对话框中显示“220 Serv-U FTP Server v6.3 for Winsock ready…”。朗科公司确认www.netac.com.cn是其公司经营的网站。磊若公司遂向广东省深圳市南山区人民法院提起诉讼,请求判令朗科公司停止侵害其计算机软件著作权并赔偿经济损失。
  【审判】
  广东省深圳市南山区人民法院一审认为:磊若公司通过Telnet命令远程访问www.netac.com.cn网站服务器所得到的回复并不具有确定性,仅凭该回复不能确认该网站服务器是否使用了名称为“Serv-U FTP Server v6.3”的软件。退一步讲,即使能够确认该网站服务器使用了名称为“Serv-U FTP Server v6.3”的软件,但由于无法将该网站服务器使用的软件与磊若公司享有著作权的软件进行比对,也就不能确认该网站服务器使用的软件是与磊若公司享有著作权的软件相同的盗版软件;且“Serv-U FTP Server v6.3”软件存在“企业版”和“个人版”,而“个人版”是可以免费使用的,磊若公司提供的证据不足以证明朗科公司在其服务器上使用了“Serv-U FTP Server v6.3”软件及其具体版本。一审法院据此判决驳回磊若公司的全部诉讼请求。
  磊若公司不服一审判决,提起上诉。
  深圳市中级人民法院二审认为:磊若公司通过telnet命令远程访问朗科公司网站服务器得到的回馈信息具有确定性,但telnet程序通过远程登录只能获取表明被诉网站服务器中的FTP的表面信息,要获得被诉网站服务器是否运行涉案软件的证据,需由控制着被诉网站服务器的朗科公司来完成。朗科公司未能提供这方面的相关证据,应由其承担不利后果。二审法院遂判决:1.撤销一审判决;2.朗科公司立即停止使用Serv-U FTP Server v6.3软件;3.朗科公司赔偿磊若公司20万元。
  朗科公司不服二审判决,申请法院再审。
  广东省高级人民法院再审认为朗科公司再审申请请求成立,于2015年7月31日作出再审判决:撤销二审判决,维持一审判决。
  【评析】
  该案涉及磊若公司通过Telnet命令远程登录所获取的反馈信息是否足以支持磊若公司诉讼请求的问题,一审法院、再审法院所持的观点与二审法院所持的观点不一致,这正是目前困扰我国司法审判的问题,具有典型性。
  一、司法实践对软件侵权案件中的Telnet取证的认识
  对于通过Telnet命令远程访问涉嫌侵权网站服务器所得到的反馈信息,是否足以证明被告安装、使用了相关计算机软件的问题,目前司法实践认识不一。有观点认为该反馈信息不能反映计算机软件的内容,不能证明磊若公司享有计算机软件著作权。如在上诉人杭州中商信息科技有限公司与被上诉人磊若公司侵害计算机软件著作权纠纷案中,浙江省高级人民法院认为,使用Telnet命令检测上诉人网站服务器的端口,出现“220ServUFTPServerv6.4forWinSockready……”字符,尽管该字符与磊若公司涉案软件名称存在关联,然而该字符并非计算机程序及其有关文档,也不能反映任何计算机软件的内容,因此,仅凭该份证据并不足以证明被告网站上装载的FTP软件为磊若公司享有著作权的Serv-U6.4软件。[1]还有观点认为磊若公司已经完成了初步举证责任,被告没有提供相反证据予以推翻,因此磊若公司的主张成立。如在上诉人吉林省邮电规划设计院有限公司与被上诉人磊若软件公司侵害计算机软件著作权纠纷一案中,吉林省高级人民法院认为,通过输入“telnet www.pdjl.com21”命令后,即显示被告网站使用的为“ServeUFTPServer7.0版本”软件,至此,磊若公司已经完成了初步举证责任,被告认为该信息可以人为设置,但其未提供针对其网站的反馈信息系被人为更改的证据,即未提供相反证据反驳磊若公司依据现有证据所提出的主张,因此,一审判决认定被告侵权行为成立并无不当。[2]在原告磊若软件公司诉被告武汉顿杰测量仪器有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案中,武汉市中级人民法院认为,首先,通过Telnet命令可以搭建一个计算机系统登录的仿真终端,实施远程登录,运用该命令程序可以通过本地机操作系统运行操控远程机服务器21端口,监听远程机21端口FTP程序。基于反馈信息自动生成的技术原理,这种仿真登录获得的信息存在方式的隐蔽性和被控网站网络服务器的可控性,权利人要获取该项证据的难度极大,而通过适当的计算机系统中的命令程序进行取证无疑会降低权利人的取证负担,使处于证据信息弱势地位的权利人获得隐藏于被控网站网络服务器中的计算机软件信息,这无疑是一种解决证据负担的救济措施,这种取证手段具有合理性。其次,通过Telnet远程登录被控网站服务器21端口,得到的反馈信息表明被控网站可能安装有涉案软件。被告既没有提交该网站后台软件数据记录,也没有提交被控网站服务器正在安装、使用的FTP软件为其他同类软件的证据,因此确认被控网站服务器安装有涉案软件。[3]在原告磊若软件公司诉被告镇江步云电子有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案中,镇江市中级人民法院认为,原告通过Telnet命令实施远程登录获取的回馈信息,显示FTP软件身份为Serv-UFTPServerv6.4版,该软件身份信息与原告享有著作权的软件相同。原告因技术限制无法从被控侵权产品中直接获取其软件的源程序,因此要进一步获得被告网站服务器运行的、身份信息为“ServUFTPServerv6.4”软件的源程序信息,应由被告提交以供比对,但被告在法定举证期限内并未提供任何证据。被告既非计算机软件开发商,也非涉案正版软件购买使用人,其服务器中安装、使用“Serv-UFTPServerv6.4”软件不合理,同时又无证据证明其安装使用该软件有其他合法来源。因此,推定该源程序与原告涉案软件源程序相一致,即被告未经授权,擅自在其服务器上安装了与原告涉案“ServUFTPServerv6.4”相同的FTP程序,被告的行为侵害了原告涉案计算机软件著作权。[4]
  从以上几个案件中可以看出,不同法院对通过Telnet命令登录远程服务器获得的反馈信息是否足以证明原告的主张,存在不同甚至是相反的认识。造成这种混乱局面的原因,主要在于对Telnet这一新型举证方式的认知不一,由此所引起的举证责任分配也不同。
  二、通过Telnet登录远程服务器获得的反馈信息的性质
  首先,Telnet以TCP链接的方式建立本地计算机与远程主机之间的连接;然后将用户从本地计算机输入的信息传送到远程计算机,同时也能将远程主机的相应输出结果通过TCP链接的方式返回并呈现在本地计算机屏幕上。运用Telnet命令登录远程服务器,反馈页面如果显示有相应软件的信息,则说明通常情况下,被探测的服务器上安装了涉案软件。但是,技术人员可以修改服务器上的相关设置,此时反馈页面上显示的软件名称可能与实际安装的软件不一致。如果技术人员进行了上述修改,服务端口打开,则可链接成功进入Telnet界面,并显示被链接主机的服务器用户欢迎信息。[5]因此,从技术层面看,这一信息是完全可以进行人为设置或修改的,即通过技术手段修改用户欢迎信息之后,既可以实现对一个安装涉案软件的主机进行telnet命令操作,但获取不到任何包含涉案软件字样的用户欢迎信息,同时也可以实现对一个未安装涉案软件的主机进行Telnet命令操作,却获得了包含涉案软件字样的用户欢迎信息。因此,通过Telnet命令操作获得的反馈信息有可能是不真实的,从而其与待证事实之间的关联性不具有确定性、唯一性。
  根据我国《计算机软件保护条例》第条第(一)项,计算机程序是指一组代码化指令序列,或者是可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。具体到Serv-U软件而言,是由许多个符号化指令序列文件组成一个整体,才构成Serv-U软件本身。而在上述案件中,原告通过Telnet命令登录远程服务器所获得的反馈信息,基本上均为“220 serv-U FTP server v6.3 for winsock ready ……”,只是其中的v6.3版本不尽相同而已。显然,该反馈信息不是一组代码化指令序列,或者是可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列,不是计算机程序,充其量仅能表明该服务器上可能存在Serv-U的文件名。该文件名不能实现计算机软件的程序功能,不能等同于计算机软件本身。
  三、举证证明责任及其分配规则
  民事诉讼中的举证责任,是指“应当由当事人对其主张的事实提供证据并予以证明,若诉讼终结时根据全案证据仍不能判明当事人主张的事实真伪,则由该当事人承担不利的诉讼后果”。[6]理论上通常认为,举证责任具有双重含义,即行为意义的举证责任和结果意义的举证责任。前者又称为主观上的举证责任,是指当事人在具体的民事诉讼中,为避免败诉的风险而向法院提出证据证明其主张的一种行为责任。行为意义的举证责任是一种动态的举证责任,随着双方当事人证据证明力的强弱变化在当事人之间发生转移。后者又称为客观上的证明责任,是指待证事实的存在与否不能确定、真伪不明时,由哪一方当事人对不利后果进行负担的责任和风险。结果意义的举证责任建立在法官不能因事实不清而拒

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