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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
禁止重复评价原则的适用
【作者】 王兆忠【作者单位】 湖北省武汉市中级人民法院
【分类】 刑法学【期刊年份】 2018年
【期号】 4【页码】 108
【全文】法宝引证码CLI.A.1235764    
  禁止重复评价原则一般是指只能对犯罪构成中的每个犯罪事实和情节评价一次。当前我国法律规范、司法解释或办案指导意见中均未明文规定这一原则,刑法学界和实务领域却普遍认为定罪和量刑阶段必须坚持它。观念上的认可不同于行动上的遵循,司法实践中量刑时违反这一原则的情况时有发生。笔者以对几种构成要件要素身份和作用的评价为切入点,通过相关案例的引入和解析,指出量刑时如何避免重复评价构成要件要素。
  一、量刑时禁止重复评价普通的构成要件要素
  (一)普通的构成要件要素的识别
  大陆法系刑法理论一般认为,普通的构成要件是指刑法分则条文就犯罪成立所规定的基本条件[笔者所称的普通的构成要件,既与未遂、共犯等修正的构成要件相对,也相对于减轻、加重、转化和拟制等构成要件,2013年,最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》(以下简称《指导意见》)中将其称作基本犯罪构成事实。为和本文其他地方表述衔接,这里按照理论学说来表述]例如,刑法二百六十三条中的“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物”,就是抢劫罪普通的构成要件。[1]同理,普通的构成要件要素是指刑法分则规定的罪状所涵盖的、决定量刑起点的一切主客观事实情况。
  普通的构成要件要素在量刑中不得重复评价,因为确定量刑起点的时候已经将其作为根据,如果在量刑时再次评价这些情节,则意味着对它们进行了重复评价。这一点是当前学界和实务界的共识。然而,观念上的认识转变为司法实践中的做法往往还有一段距离。即使司法工作人员已经完全在观念上认同普通的构成要件要素在量刑中不得重复评价的观点,将其直接转化为办案中的操作也非易事。更何况,有些犯罪的构成要件比较复杂,同一个构成要件要素在不同条件下发挥的作用不同。[2]原本普通的构成要件要素再加入其他条件后,可能变成升格法定刑或者从重处罚的量刑依据。此时,必须特别注意普通的构成要件要素在量刑时的处理问题。
  (二)以对交通肇事逃逸的处理为例证
  司法实践中,交通肇事后为逃避法律责任逃离现场的事实,被认定为构成要件要素还是量刑情节是个常见问题。2000年最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》2条规定:“交通肇事致一人以上重伤,负事故全部责任或者主要责任的,并且为逃避法律追究逃离事故现场的,以交通肇事罪定罪处罚。”刑法第一百三十三条规定:“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,处七年以上有期徒刑。”
  由此可知,因为上述司法解释的参与和指导,逃逸行为的作用非常特殊。它既可以作为犯罪成立的条件,也可以作为法定刑升格的条件,还可以作为从重处罚的条件。前两种情况有具体法律条文的规定,司法实践中比较容易操作。总的要求是逃逸行为作为交通肇事罪的成立条件以后,不再作为量刑情节充当从重处罚的依据。后一种情况则要根据量刑规则对具体情况具体分析。[3]例如,被告人构成交通肇事罪,同时具有逃逸和其他特别恶劣情节,且没有因逃逸致人死亡时,如果其他特别恶劣情节被认定为交通肇事罪第二档法定刑的构成要件要素,则逃逸行为只能在量刑时转化成量刑情节,作为在三年以上七年以下有期徒刑的法定刑区间从重处罚的条件,而不能再次升格法定刑。同理,如果用逃逸行为作为升格法定刑的依据,则其他特别恶劣情节也只能作为在升格后的法定刑区间内从重处罚的依据。
  二、认定累犯时禁止重复评价前科情节土豪我们做朋友好不好
  (一)前科可能成为新罪构成要件要素
  刑法上所讲的前科,是指曾经被人民法院判处过拘役、有期徒刑以上的刑罚并且已经执行完毕的人重新犯罪。因为有前科可以表征犯罪人较大的人身危险性,所以《指导意见》将其规定为酌定从重情节。
  有前科的人符合法定条件时可能构成累犯,从而转变为法定的从重情节。“再次犯罪的事实说明了立法者对犯罪分子人身危险性估算的失败以及前罪刑罚特殊预防目的的落空。进一步地说就是前罪刑罚不足。”[4]所以,对有前科的人在新罪量刑时一般会通过再犯或累犯制度从重处罚——对前罪刑罚总量及其效果的配套评估和调整。这是为了防卫社会而在行为刑法基本框架下对行为人刑法的必要让步。[5]但是,这样的分析只能说明量刑时对前科酌定从重、特殊再犯和累犯法定从重的合理性,却不能理顺该做法在合法性上的抵牾——符合累犯制度而违反禁止重复评价原则。特别是,前科还可能是新罪的构成要件要素。这种情况下,前科情节作为新罪的成立条件后,当行为人构成累犯时就不能再以此为依据对新罪从重处罚。
  (二)以对因盗窃受过刑事处罚的处理为例证
  因盗窃受过刑罚作为新罪的成立条件有两种情形:一是有些按次数成立的犯罪,在计算次数时可能把已经受过刑事处罚的犯罪次数计算在内。2013年,最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《2013盗窃解释》)第3条第1款规定:“2年内盗窃3次以上的,应当认定为‘多次盗窃’。”有观点认为,多次盗窃既应包括未经处理或处罚的盗窃行为,也应包含已经受过行政处罚或刑事处罚的盗窃行为。[6]二是因为受过刑事处罚,新罪的成立标准降低。如《2013盗窃解释》第2条规定:“盗窃公私财物,具有下列情形之一的,‘数额较大’的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定:(一)曾因盗窃受过刑事处罚的。”那么该种情形下,如果被告人构成累犯时,能否因此对后盗窃罪从重处罚呢?
  第一种情形主要涉及定罪时禁止重复评价的问题,而且主流观点认为不应该包含已经受过行政处罚或刑事处罚的盗窃行为。第二种情形关乎能否在量刑时重复评价某些特殊的构成要件要素,目前在理论和实务上尚有争议。
  一种意见认为,被告人曾因盗窃罪受过刑事处罚,按照《2013盗窃解释》应当以盗窃罪追究刑事责任。同时,被告人刑罚执行完毕后5年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,系累犯,应从重处罚。[7]但笔者认为,不应认定被告人为累犯。因为,被告人因盗窃罪受过刑事处罚的情节作为新罪的构成要件要素,已经在罪与非罪时予以评价,否则盗窃“较大数额标准”百分之五十的财物并不构成犯罪。如果在涉及罪重罪轻的累犯情节上继续评价,显然违反了禁止重复评价原则。同理,这种情况下也不能因被告人有前科而酌定从重处罚。
  三、犯罪转化后构成要件要素规范意义的变化及应对
  (一)犯罪转化前后构成要件要素的规范意义可能改变
  我国刑法用法律拟制的方法规定了转化型犯罪,使得一种犯罪满足法定条件时可以转化为另一种犯罪。此时,经常会出现某构成要件要素转化前后规范意义发生变化的情形。例如,其一,转化前A罪普通的构成要件要素是转化后B罪加重犯的构成要件要素时,B罪如何量刑?其二,转化前A罪的非构成要件要素是转化后B罪加重犯的构成要件要素时,B罪如何量刑?其三,转化前A罪加重的构成要件要素是转化后B罪加重犯的构成要件要素,且B罪加重犯的法定刑远高于A罪时,B罪如何量刑?其四,A罪有若干个加重情节,B罪也有若干个加重情节,A罪第a+1个加重犯的构成要件要素是转化后B罪的第a个加重犯的构成要件要素时,B罪如何量刑?
  我国刑法第二百六十九条规定的转化型抢劫罪,可以为这一问题的分析提供素材。因为:其一,入室盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等盗窃罪普通的构成要件要素,都可以成为抢劫罪加重犯的构成要件要素,那么抢劫罪如何量刑?其二,在公共交通工具上、冒充军警盗窃或盗窃军用物资,对于盗窃罪的基本犯罪构成而言一般没有作用(没有在公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物,否则属于扒窃行为),却可以成为抢劫罪加重犯的构成要件要素,那么抢劫罪如何量刑?[8]其三,盗窃公私财物数额巨大,法定刑是三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。而抢劫数额巨大的法定刑则是十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产(2000年最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《2000抢劫解释》)第4条规定:刑法第二百六十三条第(四)项规定的抢劫数额巨大的认定标准,参照各地确定的盗窃罪数额巨大的认定标准执行),此时抢劫罪的刑罚如何确定?其四,盗窃公私财物数额特别巨大,法定刑是十年以

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