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【期刊名称】 《法学研究》
侵犯公民个人信息罪“情节严重”的法理重述
【作者】 石聚航【作者单位】 南昌大学法学院{讲师}
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 侵犯公民个人信息罪;情节严重;混合认定模式
【英文关键词】 crime of infringing upon personal information, serious circumstance, the mixed determination model
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 62
【摘要】

“情节严重”的认定是侵犯公民个人信息罪的关键问题之一。司法解释对“情节严重”的认定采取了混合认定模式,这容易导致犯罪评价次序错位、“情节严重”内涵不清、刑法有演变为风险防控法之虞、司法实践认定“避难就易”等后果。理论上应当明确“情节严重”属于违法构成要件要素,其内涵是反映法益侵害程度的客观事实;在界定“情节严重”的内涵时,应摒弃人身危险性、恶劣社会影响等要素;违法所得数额与侵犯公民个人信息罪的法益侵害及其程度没有必然联系,不应被规定为“情节严重”的认定标准之一。

【英文摘要】

“The seriousness of circumstance” is one of the key issues in the determination of the crime of infringing upon citizen’ s personal information that has led to many controversies in criminal law theory and judicial practice. A recent judicial interpretation jointly issued by the Supreme People’ s Court and the Supreme People’ s Procuratorate has adopted the mixed model of determination of “serious circumstance”, which leads to a number of problems, such as the confusion about the sequence of criminal evaluation, the vagueness of inner elements of “serious circumstance”, the evolution of the criminal law into a risk prevention and control law, and the tendency towards “avoiding the important and dwelling on the trivial” in the judicial determination of the crime. China should, on the basis of the distinction between illegality and responsibility, make it clear that “serious circumstance” is a constitutive element of illegality, the connotation of which should be objective facts reflecting the extent of infringement upon legal interests, and reject the elements that have nothing to do with the extent of infringement upon legal interests, such as personal danger, adverse social influence, etc. Although the amount of illegal income is an objective element, it has no necessary connection with the extent of infringement upon legal interests in the crime of infringing upon personal information and therefore should not be considered as an intrinsic element of “serious circumstance”. In the information age, when defining “serious circumstance” of the crime of infringing upon personal information, it is advisable to adopt the teleological method of interpretation, so as to avoid the loopholes in criminal punishment and effectively ensure the standard supply of criminal law.

【全文】法宝引证码CLI.A.1235825    
  
  根据刑法第253条之一的规定,违反国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息,情节严重的,窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的,构成侵犯公民个人信息罪;违反国家有关规定,将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者提供给他人的,依照侵犯公民个人信息罪从重处罚。[1]关于本罪,“情节严重”的认定历来是刑法理论和司法实践中的棘手问题。近年来出台的相关规范性文件,也一直力求为认定“情节严重”提供具体标准。随着2017年5月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“两高司法解释”)的发布,侵犯公民个人信息罪“情节严重”的认定标准终于落地,但与之相关的理论争议并未彻底平息。如关于“情节严重”的犯罪论体系地位、其内在要素如何遴选以及认定的规则等,都可能在今后的司法实践中引发一系列问题。
  本文以侵犯公民个人信息罪中的“情节严重”为研究对象,具体内容为:(1)以“两高司法解释”关于“情节严重”的具体规定为基础,阐明其在认定“情节严重”时采取的是混合认定模式,并进一步反思这一模式所面临的困境。(2)梳理关于“情节严重”的犯罪论体系地位的学理方案,评析其得与失,最终明确“情节严重”应属于违法构成要件要素。(3)基于不法与责任区分的立场,重构侵犯公民个人信息罪“情节严重”的内在要素。(4)简要论述侵犯公民个人信息罪“情节严重”的若干认定问题。
  一、司法解释关于侵犯公民个人信息罪“情节严重”的认定模式
  由于刑法未对侵犯公民个人信息罪“情节严重”的内涵作明确规定,2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》(以下简称“两高一部通知”),对“情节严重”作了概括性规定:“对于在履行职责或者提供服务过程中,将获得的公民个人信息出售或者非法提供给他人,被他人用以实施犯罪,造成受害人人身伤害或者死亡,或者造成重大经济损失、恶劣社会影响的,或者出售、非法提供公民个人信息数量较大,或者违法所得数额较大的,均应当依法以出售、非法提供公民个人信息罪追究刑事责任。对于窃取或者以购买等方法非法获取公民个人信息数量较大,或者违法所得数额较大,或者造成其他严重后果的,应当依法以非法获取公民个人信息罪追究刑事责任。”2017年,“两高司法解释”进一步细化了“两高一部通知”的内容,形成了关于侵犯公民个人信息罪“情节严重”最为系统的规定。
  (一)侵犯公民个人信息罪“情节严重”的司法解释规定
  “两高司法解释”从信息类型和信息数量、信息流向及用途、违法所得数额、主体身份、主观要素、预防刑要素等诸多方面,对“情节严重”的内容作了规定。
  第一,信息类型和信息数量。不同类型的信息对公民的价值和意义是不同的,侵犯不同类型的信息,其危害程度自然应有所区别。一般而言,信息保护的重要性和紧迫性越大,成立犯罪的标准就应当越低。沿此思路,“两高司法解释”对信息进行分类,分别设定了侵犯不同类型信息构成“情节严重”的具体标准。根据第5条第1款第3项至第5项的规定,非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息50条以上的,非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息500条以上的,非法获取、出售或者提供该款第3项、第4项规定以外的公民个人信息5000条以上的,均可认定为“情节严重”。
  第二,信息流向及用途。公民个人信息既可能被用于合法活动,也可能被用于违法犯罪活动,二者的危害程度显然有区别。“两高司法解释”依此作了分类:一是行踪轨迹信息被用于犯罪的,即第5条第1款第1项的规定:“出售或者提供行踪轨迹信息,被他人用于犯罪的”。在此情形下,构成“情节严重”并无信息数量上的要求。二是个人信息用于合法经营的,即第6条第1款第1项的规定:“为合法经营活动而非法购买、收受本解释第五条第一款第三项、第四项规定以外的公民个人信息,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的‘情节严重’:(一)利用非法购买、收受的公民个人信息获利五万元以上的”。
  第三,违法所得数额。根据“两高司法解释”第5条第1款第7项的规定,侵犯公民个人信息“违法所得五千元以上的”,属于“情节严重”。
  第四,主体身份。针对特定主体侵犯公民个人信息,“两高司法解释”降低了入罪门槛。其第5条第1款第8项规定,“将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人,数量或者数额达到第三项至第七项规定标准一半以上的”,为“情节严重”。降低入罪门槛的理由是,在实际发生的公民个人信息泄露案件中,有不少系内部人员作案或者参与作案,若不就此设置特殊标准,往往难以惩治此类源头行为。[2]
  第五,主观要素。“两高司法解释”第5条第1款第2项规定,“知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪,向其出售或者提供的”,构成“情节严重”。“知道或者应当知道”表明的是行为人的主观认识,即“明知”他人利用公民个人信息实施犯罪而向其出售或提供公民个人信息。“两高司法解释”之所以采取“知道或者应当知道”的表述,源于以往的司法解释通常采取“明知”的表述,但“明知”是否包括“应当知道”,刑法理论上有不同意见,[3]采取“知道或者应当知道”的表述在一定程度上回避了理论分歧。
  第六,预防刑要素。理论上认为,属于预防刑要素的主要有累犯、再犯、犯罪前后的表现、一般违法事实等。[4]“两高司法解释”在界定“情节严重”时,纳入了部分预防刑要素。根据第5条第1款第9项、第6条第1款第2项的规定,“曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚,又非法获取、出售或者提供公民个人信息的”,“曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚”,为合法经营活动又非法购买、收受公民一般个人信息的,[5]均构成“情节严重”。
  (二)侵犯公民个人信息罪“情节严重”的混合认定模式
  在侵犯公民个人信息罪“情节严重”的认定上,“两高司法解释”采取的是混合认定模式,这与传统刑法理论关于社会危害性评价的立场一脉相承。传统刑法理论在判断行为是否达到严重的社会危害性时,主要综合考虑如下几个方面:(1)行为侵犯的是什么样的社会关系;(2)行为的性质、方法、手段或其他有关情节;(3)行为是否造成严重后果、危害后果的大小或者是否可能造成危害后果;(4)行为人本身的情况;(5)行为人主观方面的情况;(6)情节是否严重、恶劣;(7)行为实施时的社会形势等。[6]与此形成对照,有关“两高司法解释”的权威解读认为,“侵犯公民个人信息罪系情节犯,定罪量刑标准为情节严重、情节特别严重。对于这一概括性的定罪量刑情节,宜根据司法实践的情况从犯罪的客体、客观方面、主体、主观方面等多个角度加以考察”。[7]由此,侵犯公民个人信息罪的“情节严重”成了一个杂糅诸多不同性质要素的混合范畴。

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  值得注意的是,“两高司法解释”第5条第1款第10项还作了兜底性规定:“其他情节严重的情形”。根据同类解释规则,既然明确列举的“情节严重”是多种不同性质要素的混合,那么,在认定“其他情节严重的情形”时也应按照混合认定模式进行认定。这样理解会对个案认定产生影响。例如,侵犯党政机关领导人的个人信息的,在没有达到“两高司法解释”明确列举的“情节严重”标准时,是否可以通过“其他情节严重的情形”的规定,按照“情节严重”论处?若坚持“情节严重”是混合范畴,就有可能将这一行为认定为“其他情节严重的情形”。再比如,行为并未达到“两高司法解释”规定的“情节严重”具体标准,但造成一定经济损失或者社会影响的,能否通过“其他情节严重的情形”的规定,认定为“情节严重”?“两高司法解释”第5条第1款对此未作规定,但根据该条第2款第2项的规定,“造成重大经济损失或者恶劣社会影响的”,构成“情节特别严重”。如此,若坚持“情节严重”是混合范畴,就有可能将上述行为认定为“其他情节严重的情形”。
  (三)对混合认定模式的反思
  1.犯罪评价次序错位
  总体而言,“两高司法解释”采取的混合认定模式缺乏内在的逻辑层次性。
  第一,错置了预防刑要素的功能。比如,将“曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚”这样的反映人身危险性的要素纳入“情节严重”,是将预防刑要素不当评价为决定犯罪成立与否的要素,而理论上预防刑要素只能影响量刑而不能影响定罪。第二,违法所得数额未必能够体现并区分侵犯公民个人信息罪的法益侵害程度。例如,甲非法提供公民个人财产信息10条,违法所得5000元;乙非法提供同类信息40条,但违法所得仅为1000元。按照“两高司法解释”的规定,甲因达到违法所得数额标准,构成“情节严重”;乙却因信息数量和违法所得数额均未达到“情节严重”标准,只得以无罪论处。但实际上,乙的行为的危害明显大于甲的行为;如此,轻行为构成犯罪,重行为无罪,显然不合理。有关“两高司法解释”的权威解读认为,“出售或非法提供公民个人信息往往是为了牟利,故应当以违法所得作为认定‘情节严重’的情形之一”。[8]但问题是,刑法规制侵犯公民个人信息行为的目的在于保护公民个人信息不受非法侵犯,惩处的基点并不是附带性的获利结果。而且就本罪而言,实际牟利多少与法益受损程度并不一定成正比关系,获利不多却严重侵犯公民个人信息的情形,获利较大却未严重侵犯公民个人信息的情形,在司法实践中并不少见。
  2.刑法有演变为风险防控法之虞
  “建立在自由的法治国基本原则上的一种法律制度,总是倾向于行为刑法的。”[9]按照行为刑法的基本理念,如果行为本身没有达到值得处罚的危害程度,就不得任意动用刑法。尽管风险社会的到来使得刑法的价值取向开始侧重秩序与安全,刑法功能日渐偏向风险预防,但就我国而言,刑法理论界对于风险刑法理论还是持较为警惕的心理。[10]
  侵犯公民个人信息罪中的“情节严重”,其功能在于区分侵犯公民个人信息行为的行政不法与刑事不法。“两高司法解释”将“曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚,又非法获取、出售或者提供公民个人信息”这种包括行政不法行为在内、反映人身危险性的要素评价为刑事不法,意味着风险防控成为设立本罪所要追求的价值目标。“与传统事后回应型刑法相比,不可否认,预防刑法能起到一定的阻止危险、保护法益的效果,但其所隐含的巨大的法治风险和运行成本,也使得其不能当然成为值得国家优先选择和提倡的制度。”[11]
  3.司法实践认定侵犯公民个人信息罪“避难就易”
  “两高司法解释”将违法所得数额规定为“情节严重”的认定标准之一,这容易导致司法实践在认定侵犯公民个人信息罪时,倾向于回避适用证据搜集难度较大的有关信息类型、信息数量等的规定,而选择适用更易认定的有关违法所得数额的规定。例如,在曾某某侵犯公民个人信息案中,被告人曾某某利用担任协警的职务之便,使用民警左某的公安数字证书非法获取公民个人信息;之后将获取的公民个人信息在网络平台出售,获利10280元。原审法院根据被告人违法所得达到5000元以上的标准,认定其构成侵犯公民个人信息罪,判处其拘役5个月,并处罚金2000元。再审法院维持原判。[12]按照“两高司法解释”的规定,上述判决没有问题,但其在学理上却不乏值得商榷之处。法院认定“情节严重”的事实是被告人违法所得10280元,但其并未具体指明被侵犯的公民个人信息的类型和数量。这反映出司法实践在认定侵犯公民个人信息罪时“避难就易”的懒惰思维,即当行为人的违法所得达到数额标准后,就放弃认定信息的类型和数量,而直接认定行为“情节严重”。但实际上,当行为符合“情节严重”的多项标准时,尽管不会使行为直接升格为“情节特别严重”,却仍会对量刑产生一定影响。比如,倘若上述案件中被告人的行为既达到违法所得数额标准,又符合“情节严重”的其他规定,根据刑法第253条之一的规定,量刑时就应首选3年以下有期徒刑而非拘役。但是,由于没有进一步查明信息的类型和数量,就可能造成个案量刑上的不合理。
  二、“情节严重”的犯罪论体系地位
  总结上述“两高司法解释”混合认定模式的不足,可以认为这些不足根源于“两高司法解释”未能准确把握“情节严重”在犯罪论体系中的地位,使其成为包含多种不同性质要素的混合范畴。而理论上关于“情节严重”的犯罪论体系地位,存在不同的观点。
  (一)传统刑法理论的观点及其缺陷
  传统刑法理论通常将“情节严重”置于犯罪的客观方面,[13]但在内容上又强调:“犯罪情节是主观和客观的统一,我国刑法对犯罪情节的规定,具有一定的模糊性。对于情节犯应当从主观与客观两个方面把握。”[14]可见,传统刑法理论在逻辑上存在矛盾。虽然存在上述矛盾,但大体上可以认为,在四要件犯罪论体系下,“情节严重”是包含主客观要素在内的混合范畴。问题是,当“情节严重”成为罪与非罪的界定标准时,传统刑法理论无法回答行为人是在什么阶段构成或者不构成犯罪,从而可能将不法与责任之间的关系理解为并列相加的关系。但实际上,不法与责任之间是递进关系,只有在行为成立不法时,才能进一步评价行为人是否具有非难可能性(责任);不法与责任的逻辑顺序不能颠倒。例如,甲基于报复乙的心理,将乙公司员工的个人信息散布到网络上,但其散布的信息数量未达到“两高司法解释”规定的标准。如果按照不法在先、责任在后的评价顺序,甲的行为由于不该当构成要件符合性而被否定不法,从而不会进一步评价甲的非难可能性(责任)。但是,如果认为不法与责任是并列相加的关系,就有可能考虑行为人动机卑劣等因素,将上述情形认定为“其他情节严重的情形”,这显然扩大了处罚范围。
  (二)阶层犯罪论体系关于“情节严重”的理论分歧
  1.客观处罚条件说
  客观处罚条件说认为,违法构成要件要素与客观处罚条件是排斥的关系,我国刑法中的“情节严重”并不是对违法性提出的要求,而是“对行为是否构成犯罪提出的刑事可罚性要求,是一种规范的评价”。[15]倘若客观处罚条件说能够成立,则意味着行为人无须对“情节严重”有认识。“罪体—罪责—罪量”的犯罪论体系也否认行为人须对罪量要素有认识,[16]这与客观处罚条件说的观点类似。[17]
  本文认为,将“情节严重”界定为客观处罚条件,会不当扩大刑法的干涉范围。其一,按照客观处罚条件说,行为人无须对“情节严重”有认识,这势必会弱化责任要素的个别化评价机能。同时,肯定“情节严重”是客观处罚条件,无异于导向严格责任。其二,客观处罚条件是刑事政策渗透刑法规范的体现,而对于当下中国,恰恰需要提防刑事政策过度侵入刑法规范的危险。倘若行为是否要受到刑罚处罚,除了一般的犯罪成立条件,还要受到刑事政策因素的影响,则不仅矮化了犯罪论体系的地位,也会使定罪活动无章法可循。其三,客观处罚条件的要素确定也是一个难题。在确定客观处罚条件要素的具体操作上,我国台湾学者提出“抽离测试”(Abzugsthese)的方法:“先将疑似客观可罚性的语句从构成要件中抽离,然后看剩余的部分是否仍可承担法条中所订的刑罚效果。如果得出否定的答案,就表示抽离的语句并非不法中性(unrechtsneutral),就不能将之定性为客观可罚性条件,而应归入不法要素。”[18]但是,这种操作并非易事,这是因为,关于“剩余的部分是否仍可承担法条中所订的刑罚效果”,恐怕也是见仁见智。而且,即便是主张全面引入客观处罚条件的观点,对此也感到力不从心,反而强调“决不能随意或扩大解读我国刑法中类似客观处罚条件的范围。否则,将可能直接消解作为法治国家自由保障基础的责任主义原则。至于我国刑法中具体哪些规定属于客观处罚条件,还有待我国学者进行审慎的解读与甄别”。[19]
  2.“类构成要件复合体”说
  “类构成要件复合体”说认为,一方面,情节犯中的情节大多属于构成要件的基本不法量域;另一方面,当出现行为人无法控制的结果时,这一结果不仅不归属在基本犯罪构成要件的范围之内,而且超出了结果加重犯的规制范围,其应当是客观处罚要件。在我国,被司法解释补充和修改的犯罪构成是一个包含了基本构成要件、加重结果、客观处罚条件以及其他刑事政策要素的“类构成要件复合体”。[20]
  本文认为,“类构成要件复合体”的提法并不妥当。“类构成要件复合体”说是基于司法解释的规定而提炼出来的,依该说的观点,“两高司法解释”第5条第1款第9项,“曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚,又非法获取、出售或者提供公民个人信息的”,是溢出构成要件基本不法量域的情节。但问题是,当行为并不充足侵犯公民个人信息罪的不法类型时,缘何将人身危险性大但行为不法的量较小的情形纳入处罚范围,这在理论上存在疑问。刑法教义学固然以实定规范为研究对象,但这并不意味着放弃了批判。“法教义学应当兼具解释与批判的双重功能。在立法者的纰漏面前,理论不能放弃批判而沦为单纯提供解释的工具。”[21]面对立法尚且应当如此,面对变动频繁、规模庞大、前后逻辑冲突甚至与刑法立法冲突的司法解释,刑法教义学更应有所坚守。事实上,司法解释的规定很多是非常具体的,但是,规定越具体,一些案件越无法处理,司法解释的漏洞也就越多。[22]
  3.整体的评价要素说
  整体的评价要素说认为,“当行为符合了客观构成要件中的基本要素后,并不意味着行为的违法性达到了值得科处刑罚的程度,在此基础上,还需要对行为进行整体评价。情节严重、情节恶劣就是这种整体的评价要素。”[23]但是,“情节严重”中的情节并不是任何情节,而只能是客观方面表明法益侵害程度的情节。[24]就此而言,整体的评价要素说在立场上与违法构成要件要素说是一致的,但在具体案件的认定上,二者还是存在一定差异。
  整体的评价要素说坚持“情节严重”属于客观要素的立场具有合理性,但其也存在可商榷之处。
  第一,判断要素不明确。以侮辱罪为例,按照整体的评价要素说,侮辱罪的认定不仅要考虑行为人是否实施了侮辱行为,还要基于侮辱的情节进行整体判断。那么,哪些要素可以被整合为评价侮辱“情节严重”的要素?从整体的评价要素说的立场看,显然只能是客观要素,但即便如此,客观要素的范围也难以界定。例如,甲系计生部门工作人员,因乙超生,前往乙家催缴社会抚养费;甲在遇见乙时说明来由,乙听后便对甲破口大骂,骂甲是私生子(事实如此,且当地群众均知悉),“怎么好意思来收取社会抚养费”,引来众多群众围观热议。在这一情形下,乙的行为是否构成侮辱罪的“情节严重”?按照整体的评价要素说,首先,乙骂甲是私生子的行为是侮辱行为;其次,再整体判断侮辱行为是否“情节严重”,在客观要素方面,只能从侮辱对象、围观群众的人数和围观群众热议的内容来作整体判断。在上述情况下,倘若因为甲是国家工作人员而认为乙的行为的不法程度重,就会造成刑法评价上的不平等;倘若根据围观群众的人数多少和热议内容来认定“情节
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