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【期刊名称】 《中国法学》
规避与替代
【副标题】 搜查运行机制的实证考察【英文标题】 Avoidance and Substitution
【作者】 左卫民【作者单位】 四川大学
【分类】 刑事诉讼法【中文关键词】 搜查 运行机制 实证考察
【期刊年份】 2007年【期号】 3
【页码】 114
【摘要】 在中国的侦查实践中,法定的有证与无证搜查运用有限。公安机关更多通过到案检查、场所检查等实质性搜查行为与证据提取方式来规避和替代搜查。从犯罪控制与保障人权平衡的角度看,对搜查制度的改革应调整无证搜查的适用条件,建立针对无证搜查的事后审查机制,并完善有证搜查制度。
【英文摘要】 In China’s investigating practice,statutory search with or without license has a limited use.Public Security officers often avoid or substitute search through on—spot investigation and other substantial as well as evidence catching methods.From the standpoints of Crime control and human right protection,the conditions of search without license should be reformed and post—review mechanism should be established,search with license system should be reformed.
【全文】法宝引证码CLI.A.174124    
  导言:问题的引出
  基于搜查对公民人身权、财产权、隐私权等的影响,在法治发达国家,其实施大都受法律保留原则以及比例原则的拘束:[1]持证搜查是通行的原则,搜查的实体和程序受到了严格的规制,其启动除了必须具备一定的实体条件外,[2]在程序上还必须经过司法审查[3]。但是,基于公共利益的考虑,[4]各国亦在立法或判例中明确了无证搜查的例外,[5]并且逐渐成为搜查实践的常态。[6]从理论研究的角度看,法治发达国家的学者大多从司法审查与权利保护角度展开研究,并在与实践的互动中丰富了理论。
  与此形成鲜明对比的是,在中国,无论是立法、司法实践还是理论研究,搜查制度都没有得到足够重视,立法粗疏、实践任意、理论单薄。具体而言:立法上,刑事诉讼法虽然规定了搜查适用的实体条件以及持证搜查的原则,但却并未规定搜查证获取的程序;实践中,表现出较大的任意性;理论研究方面,尽管近几年来这一主题得到了一定程度的关注,但更多停留在概念层面的比较,而缺乏在中国法制框架下对搜查实践深入细致的考察,以致有“名”“实”不符之虞。[7]
  “我国刑事诉讼运行机制实证研究课题组”在S省C市J区、Y市Y区、N市N县(以下简称“三区县”)进行了调研。[8]在调研中,我们根据案件审结的时间,从2003至2004年度三区县法院审结的刑事案件中,每季度各抽取20起,共从三区县法院各抽取80份案卷作为实证研究的重要材料来源,从而保证了抽样案卷在地域和时间分布方面的广泛性和代表性。同时,我们还就实践中的搜查措施运用等问题对三区县公安机关侦查人员进行了广泛而且深入访谈,获取了大量的一手资料。访谈的对象既有从事侦查实践的一线侦查人员,也有侦查办案单位的负责人、公安机关内部负责执法监督与审核的法制部门的负责人,以及公安机关分管侦查工作的领导,保证了访谈对象的代表性。
  我们以对抽样案卷中的统计数据作为定量分析的根据,以访谈所获得的信息及案卷中的相关法律文书样本作为定性分析的参照,对搜查措施的实践运行状况进行了研究。本文第一部分通过对抽样案卷中的搜查证、《搜查笔录》、扣押文书(包括《扣押物品、文件清单》及《提取笔录》)的数量情况进行考察,对搜查在中国侦查实践中的运行状况进行了全面展示,进而发现存在的问题。第二部分分析了问题存在的原因,指出侦查机关为什么以检查替代搜查,以及为什么选择通过取得犯罪嫌疑人或第三人的合作,以提取的方式来避开程序规范,获取物证、文件。第三部分对如何在控制犯罪与保障人权平衡的价值观下改革与完善我国的搜查制度进行了简短的讨论,提出了我们的看法。
  一、文书内外:过程与结果的反差
  (一)文书之内:被规避的搜查程序
  1.稀少的搜查证与有证搜查的缺位
  作为一项常规性侦查措施,我们虽然不能假设每一起案件中都会发生对物品、住处或其他有关地方的搜查行为(以下简称场所搜查),但是,无论是出于收集证据,还是保障侦查人员的人身或羁押场所的安全考虑,在犯罪嫌疑人到案后都必定会对犯罪嫌疑人进行人身搜查。根据《刑事诉讼法》第111条第1款规定,进行搜查吋,必须向被搜查人出示搜查证。因此,从理论上可以认为,通过对案卷中搜查证数量的考察,可以对侦查中有证搜查运用的频度得出一个大致的印象。
  通过对抽样案卷的分析,我们发现,搜查证的数量很少,甚至可称得上稀缺,J区、N县、Y区各80起抽样案件中,分别有112、124、121名犯罪嫌疑人,而搜查证的数量分别为2张、8张、2张(参见图1)。因为每次有证搜查行为都必须对应一份搜查证,那么即意味着在80起抽样案件的侦查中,三区县分别只采取了2、8、2次有证搜查措施,如果以犯罪嫌疑人数量来计算抽样案件中的对犯罪嫌疑人人身搜查的有证搜查率,则三区县的有证搜查率分别为1.79%、6.45%、1.65%。
  图略
  图1 J区 N县 Y区各80起抽样案件犯罪嫌疑人人数与搜查证数量比较
  2.稀缺的《搜查笔录》与看不见的无证搜查
  基于《刑事诉讼法》第111条第2款的规定,针对执行拘留、逮捕过程中的紧急情形,赋予侦查人员无证搜查的权力。因此,从逻辑上说,只要实践中确实需要进行无证搜查的话,那么,搜查证数量的稀缺,或者说有证搜查行为的稀缺并不是什么问题。那么,无证搜查在实践中运用的情况又如何呢?
  根据《刑事诉讼法》第113条的规定,无论是有证,还是无证搜查,都必须将搜查过程写成《搜查笔录》,因此,在理论上可以假设,如果侦查机关对每一次搜查行为都能根据《刑事诉讼法》第113条的规定制作《搜查笔录》,就可以得出两个推论:第一,案卷中的《搜查笔录》数量应当相当于有证搜查与无证搜查的总和,即“搜查笔录数:搜查证数+无证搜查数”;第二,无证搜查的数量应当与被拘留或逮捕的犯罪嫌疑人数量相当。[9]于是本文转向第二个分析参照——案卷中的《搜查笔录》,希望通过对案卷中《搜查笔录》数量的考察来反映无证搜查措施在侦查实践中的运用情况。
  从案卷材料看,在三区县各80起抽样案件中,J区、N县、Y区侦查机关在侦查中分别对97、105、111名犯罪嫌疑人采取了拘留措施,但是,案卷中《搜查笔录》的数量分别只有3份、10份、2份,大体上与搜查证的数量相当,而与被拘留犯罪嫌疑人人数之间有着巨大的差距(参见图2)。
  图略
  图2 J区 N县 Y区各80起抽样案件拘留犯罪嫌疑人数与《搜查笔录》数量比较
  因此,从图2反映出的情况看,如果说我们在前文的“《搜查笔录》数量:搜查证数+无证搜查数”假设成立的话,那么,在80起抽样案卷中,J区、N县、Y区进行的无证搜查次数分别只有1次、2次、0次,也就是说,如果从《搜查笔录》的数量看,我们无法在抽样案卷中看到实践中的无证搜查状况。
  3.充分的扣押文书:一个悖论
  就搜查和扣押的实践关系而言,前者是过程,后者是结果,即如果没有搜查过程,通常也就不会有扣押结果的发生。在上文对搜查证和《搜查笔录》的考察过程中发现,作为有证搜查分析参照的搜查证和作为搜查总量参照的《搜查笔录》的数量都非常有限,因此,在规范的意义上可以认为,如果侦查人员在所有搜查过程中都能遵守刑事诉讼法关于搜查的程序要求的话,搜查措施的运用非常有限。这必然意味着扣押结果也相当有限,基于这样的逻辑,我们进一步对抽样案卷中用来表征证据获取情况的扣押文书的数量情况进行了考察,[10]看看在搜查措施运用有限的情况下,侦查实践中的证据获取结果是否也一样的少。(参见图3)
  图略
  图3 抽样案件中搜查证《搜查笔录》扣押文书数量比较
  图3反映出来的是抽样案卷中搜查证、《搜查笔录》与扣押文书数量的对比情况,一方面,在侦查实践中搜查措施的运用非常有限;另一方面,令我们吃惊的是,抽样案卷中的扣押文书大大多于搜查证与《搜查笔录》的总和,从而表明,侦查实践中还是发生了大量的物品、文件扣押行为。因此,面对过程(搜查)与结果(扣押)之间的巨大反差使我们不得不进一步思考,在搜查措施运用非常有限的情况下,如果不通过搜查,侦查机关又是如何来发现这些被扣押的物品和文件呢?换句话说,在刑事诉讼法所规定的,规范意义上的搜查措施运用非常有限的情况下,侦查机关又采取了哪些措施来替代本应通过搜查措施的运用才能实现的功能呢?
  (二)文书之外:替代性的“搜查”措施
  1.到案检查:一种实质意义上的搜查实践
  检查在性质上属于行政性强制措施,[11]作为警察在交通、消防安全执法与日常巡逻、场所管理中最广泛使用的调查手段,其内容包括对人身、物品、住宅的检查,就其发现与收集证据的功能而言,与搜查措施没有任何的差异。如果从性质划分与行为目的角度看,检查似乎不应纳入我们的考察范围,因为检查并不属于刑事诉讼法上规定的措施,而且通常针对不特定人进行,以违法犯罪预防为主要目的。而搜查通常针对的都是特定的刑事案件,以获取特定的犯罪证据或犯罪人为目的。但我们在调研过程中发现,检查至少在两种情况下与侦查程序发生联系:一种是警察在日常巡逻、设卡检查过程之中发现犯罪嫌疑人时进行的检查;另一种是在对犯罪嫌疑人留置后,以及群众将犯罪嫌疑人扭送到案之后,对犯罪嫌疑人进行的检查(二者可合称为“到案检查”)。在这两种情况下,公安机关都能够通过检查来发现和收集犯罪证据,从而以一种“权力挪用”的方式来达到本应通过搜查措施的适用才能达到的目的。[12]
  把目光首先集中到犯罪嫌疑人的到案上,理由有二:第一、相对于场所搜查发生的不确定性而言(既可以发生在犯罪嫌疑人到案前,也可以发生在到案后),对犯罪嫌疑人人身的搜查通常都是发生在其到案时;第二、在任何案件中,对犯罪嫌疑人的人身搜查几乎都是不可避免的必经程序。因此,我们希望通过考察犯罪嫌疑人到案的情况来进一步考察侦查机关在不通过搜查程序的情况下是如何获得那些被扣押的物品和文件的。
  表1 J区、N县、Y区抽样案件犯罪嫌疑人到案措施统计
  ┏━━━━━━━━━━━━━━┳━━━━━━━━━━┳━━━━━━━━━━┳━━━━━━━━━━┓
  ┃ \  地区         ┃  J区       ┃  N县       ┃  Y区       ┃
  ┃  \           ┃          ┃          ┃          ┃
  ┃到案措施  \       ┃  N=80起,112人 ┃  N=80起,124人 ┃  N=80起,121人 ┃
  ┣━━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━┫
  ┃  留置(人)       ┃  28       ┃  99       ┃  0        ┃
  ┣━━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━┫
  ┃  扭送(人)       ┃  7        ┃  3        ┃  0        ┃
  ┣━━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━┫
  ┃  传唤(人)       ┃  53       ┃  22       ┃  110       ┃
  ┣━━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━┫
  ┃  抓捕(人)       ┃  19       ┃  0        ┃  0        ┃
  ┣━━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━┫
  ┃ 其他(自首、劳教转)(人)┃  5        ┃  0        ┃  11       ┃
  ┗━━━━━━━━━━━━━━┻━━━━━━━━━━┻━━━━━━━━━━┻━━━━━━━━━━┛
  表1显示,留置、传唤是侦查实践中公安机关最为常用的两种到案措施,在80起抽样案卷中,J区112名犯罪嫌疑人中,通过留置到案的28人,通过传唤到案的53人;N县124名犯罪嫌疑人中,通过留置到案达99人,通过传唤到案的为22人;Y区121名犯罪嫌疑人中,除自首或劳教转侦查程序的11名犯罪嫌疑人外,其余110名犯罪嫌疑人都是通过传唤到案。
  留置作为“当场盘问、检查”的延续,本身即意味着对犯罪嫌疑人已经进行了检查。根据《公安部关于公安机关执行(人民警察法)有关问题的解释》(以下简称《解释》)第1条的规定,检查被明确界定为包括对被盘问人的人身及其随身携带物品的检查。但是,至于检查的行为样态如何,如检查的限度、强制性程度等具体问题,无论是《人民警察法》还是《解释》中都未进一步明确。另外,值得注意的是,传唤作为一种到案措施不仅适用于刑事案件侦查,同样适用于公安机关办理行政案件的过程中,[13]虽然无论是刑事诉讼法,还是治安管理处罚条例治安管理处罚法、2003年公安机关办理行政案件程序规定,均未规定在将违法犯罪嫌疑人传唤到案后能否对其人身及随身携带的物品进行检查,但是,在实践中,公安机关出于安全因素的考虑,都会对其进行检查。而侦查人员在实施抓捕的同时通常也要对犯罪嫌疑人及抓捕的场所进行附带搜查,虽然搜身的主要目的在于保证侦查人员的安全,但事实上也具有发现证据的功能。
  到案检查消解了搜查在针对犯罪嫌疑人的人身方面的适用情形,对搜查起到了替代作用。在访谈中,当我们问及为何在案卷中几乎没有看到人身搜查的法律手续时,J区公安分局刑警大队侦查人员表示,因为在对犯罪嫌疑人盘查的过程中,人身搜查已经进行完毕,当案件转入侦查程序后,人身搜查已经没有必要。这也是为什么我们在抽样案卷中没有发现针对犯罪嫌疑人的人身进行搜查的搜查证或《搜查笔录》的主要原因。另外,即使是从更大的范围内来考察,针对犯罪嫌疑人的人身而签发的搜查证也非常之少,我们通过对C市J区公安分局中2003—2005年的搜查证存根的调研发现,在196张搜查证存根中,只有2张是针对犯罪嫌疑人的人身搜查而签发的(参见图4)。
  图略
  图4 2003—2005年J区搜查证适用对象情况
  2.场所管理:治安检查对场所搜查功能的替代
  如果不对特定场所实施搜查,侦查人员又是通过何种方式来发现和收集那些存在于特定场所内的犯罪证据呢?访谈结果对此作出了回答,在调研中,当我们问及公共场所搜查是否需要搜查证时,J区某侦查员非常肯定地告诉我们,如果确实需要从公共场所发现和收集证据的话,侦查人员可以通过检查的方式来进行,因为公共场所有接受检查的义务,因此也不需要搜查证。N县公安局的某侦查员也表示了基本相同的看法,认为针对公共场所,公安机关通常是以公共检查、日常检查的方式来进行,尽管名为检查,其实质仍然是搜查,只有针对住宅时才采用正规的搜查程序进行(参见图5)。
  图略
  图5 2003—2005年j区针对场所的搜查证适用对象情况
  图5反映的是C市J区2003—2005年度部分针对场所搜查时开具的搜查证存根上载明的场所性质情况,一个显著的特点是,在190张针对场所搜查开具的搜查证中,搜查场所性质为住宅的达173张,而住宅之外的其他场所,包括办公室、宾馆等娱乐场所的仅为17张。这也同样间接表明针对公共场所,公安机关可能更多根据对公共场所的管理职权,利用检查的方式来发现和收集证据。
  3.证据提取:一种合作性替代措施
  从理论上说,侦查机关之所以要搜查是因为不知道证据的具体下落,如果知道证据的具体下落,如位于何处、由何人控制的话,根据《刑事诉讼法》第110条的规定,公安机关可以要求证据持有者将证据提交,从而避免了搜查措施的适用。在调研中,工区公安机关的侦查人员L向我们描述了证据提取的具体过程,L表示,如果在讯问中犯罪嫌疑人交待了犯罪证据的下落,通常而言,他们会通过正常的搜查审批程序[14]进行搜查,因为需要调取的证据对象、地点都相当明确,不需要使用搜查措施。因此,更多的时候是带上犯罪嫌疑人一起去提取证据,并以扣押的方式来完成证据保全的过程。通常而言,证据持有人都会主动交出证据,对于一些坚持认为没有持有证据,或者不愿意交出的人,侦查人员则通过以追究其包庇罪的威胁对证据持有者施加压力,最终都能达到收集所需要证据的目的,对此,Y区、N县公安机关的侦查人员表示了相同的看法。
  综上,通过对抽样案卷中搜查证和《搜查笔录》的考察发现,在当前的侦查实践中,刑事诉讼法规定的规范意义上的搜查很少被适用,但是,通过对《扣押物品、文件清单》、《提取笔录》等扣押文书数量的考察,却很清楚地表明侦查实践中公安机关采取了其他的一些措施与手段替代了本应通过搜查才能实现的功能。这些措施包括到案检查、场所检查,以及取得犯罪嫌疑人或其他证据持有人的合作而采取的证据扣押和提取。
  二、应然与实然:对原因的追寻
  虽然从功能上看,搜查与检查都能够发现和收集证据,但就强制力度而言,授权法规在强制性色彩上的差异使得搜查的强制力度更强于检查。而扣押或者提取的前提是已经知道了证据的确切下落,并且需要证据持有人的合作,如果无法得到证据的下落,或者证据持有人拒绝合作,公安机关就无法实现其收集证据的目的。因此,相对于搜查而言,证据提取在主动性上还是有所欠缺的。但是,公安机关却更多地用检查、提取来替代搜查,从某种程度上说,这并不符合正常的行动逻辑。那么,原因何在?
  (一)到案检查:制度障碍与现实需要冲突之解决
  从程序上看,

  ······

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