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【期刊名称】 《行政法学研究》
论专家参与的行政诉讼和解促进机制的建构
【英文标题】 On Construction of Promoting Mechanism for Reconciliation in Administrative Litigation with Expert Participation
【作者】 崔俊杰【作者单位】 中国政法大学法学院{博士研究生}
【分类】 行政诉讼法【中文关键词】 行政诉讼;专家参与;和解促进机制
【英文关键词】 Administrative Litigation; Expert Participation; Promoting Mechanism for Reconciliation
【文章编码】 1005-0078(2014)01-120-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2014年【期号】 1
【页码】 120
【摘要】

行政审判体制改革应当回应社会转型时期行政纠纷化解的需要。通过引入相对独立的专家参与诉讼,可以发挥释明知识、分清责任、权衡利害、沟通情报和减缓双方对立情绪的作用,进而增强行政诉讼救济的可接受性和行政判决的公正性。专家参与行政诉讼并不否定法官的司法程序主导权和合法性审查权。专家参与的行政诉讼和解促进机制也因案件性质、难易程度与和解进程的不同而保有其自身的界限。

【英文摘要】

The administrative judicial system reform should meet the demand of administrative dispute solution in social transition period. So the introduction of relatively independent expert participation mechanism to litigation is good for knowledge interpretation, responsibility clarification, interest balance, information communication and antagonism mitigation, enhancing acceptability of administrative litigation relief and fairness of administrative judgment. Meanwhile, expert participation denies not the dominance in judicial procedures and legitimacy review right of the judge. Nevertheless, this promoting mechanism for reconciliation in administrative litigation with expert participation also has application boundary considering the separate nature, difficulty and process of different cases.

【全文】法宝引证码CLI.A.1185436    
  引言
  目前,行政法领域的专家参与,大多集中于强技术性项目的行政决策阶段。在权利救济阶段,特别是行政诉讼中,鲜有专家的身影。本文试图从行政诉讼和解促进机制着眼,对行政诉讼领域专家作用发挥的可能性场域、范畴、方式和限度进行梳理和分析,揭示其于行政纠纷实质性化解的制度意义。
  一、专家参与的行政诉讼和解促进机制预设
  (一)行政诉讼制度的实施概况
  据《中国法律年鉴》的数据显示,从1990到2011年,全国一审行政案件结案总数为1793423件,只占全国法院各类诉讼一审结案总数的1.81%。在已结一审行政诉讼案件中,原告胜诉案件(包含判决撤销、改变、履行法定职责、确认违法或无效、赔偿的案件)为250443件,总胜诉率仅为14.02%。此外,行政执行案件为412732件,远低于非诉执行案件(4674160件)。人民群众对行政诉讼中存在的“立案难、审理难、执行难”等突出问题反映强烈。
  究其原因,行政诉讼于化解行政纠纷方面的制度功能还远未得到发挥。我国25年的行政诉讼实践也一再表明:当前行政诉讼的处理方式并没有充分尊重当事人的诉讼请求,行政诉讼存在着“主观诉讼进入法院、客观诉讼走出法院”的实践性悖反。
  (二)合法性审查标准的困境及出路
  当前行政诉讼审查标准的确定是基于事实与规范的二分法。理论上讲,行政诉讼应只作合法性判断。但正是由于“含糊的、概括的或模棱两可的制定法引发了自由裁量权,并且威胁到以行政法‘传送带理论’为依据的行政行为的合法性”。{1}特别是于转型社会和风险社会二重变奏的压力下,即使法官的判断与行政主体的判断有所不同,但只要行政主体的判断大体上属于合理判断的范畴,法官一般都会给予最大限度的尊重。
  一旦法官尊重并认可了行政主体的判断,即便他再穷尽法律层面的知识,对原告采取辨法析理和判后答疑的强大攻势,都着实难以消解原告对于行政诉讼结果的疑惑和不满。更进一步地讲,对于行政诉讼的审查标准的异议,本来就不应该一厢情愿地仅仅局限于事实审和法律审两者的分野上,更不应该仅仅去考虑是否在《行政诉讼法》修改时全面地放开合理性审查的问题。
  {2}这不仅是因为事实和法律的轩轾并非明确,还因为行政诉讼相对于民事和刑事诉讼,更容易面临政治问题、政策问题的多重考量。特别是在转型时期,刚性的法律规定往往难以适应改革的需求,法官就不得不适当抛弃法律人群体意志的单向决断,转而采取一种相对柔性的原则性思维——即通过对法律文本的意义在原则思维与政策思维之间进行循环理解而形成的“反思的平衡”(reflective equilibrium),来达到所谓“重叠共识”(comprehensive views)。{3}即便在法官最有能力胜任的法律解释领域,一旦行政主体提出要参考明显的政策因素,法官往往也会考虑在坚持法律体系内部的公共价值的同时,充分考虑政策因素对法律解释的影响,注意倾听行政主体对法律的解释,并在这个过程中适当修正或者微调自己对于法律所抱以的可能过于刚性的解释,同时注重以法律体系内部的公共价值的原则思维来反向监督和解释政策,提升政策的公共性和正义性,从而使案件事实的确定朝向同时符合法律的正义性标准与目的性标准。
  如果以上司法审查的实践理性捉襟见肘,则在相关评判机制缺乏的前提下,有没有可能进一步发挥其他组织或个人的比较优势呢?2009年,最高人民法院发布《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》(法发[2009]38号,以下简称《若干意见》)。意见指出:“要善于运用协调手段有效化解行政纠纷,促进社会和谐”。如何理解《若干意见》中关于“协调过程既可以由法官主持,也可以委托其他机关和个人主持”的建议,是建构行政诉讼和解促进机制的关键之一。
  (三)域外相关制度的启发
  “法院之友”制度(Amicus Curiae)是一项被域外司法实践证明了的、通过社会外部力量介入司法过程而促进司法目的实现的有效制度。
  美国是“法院之友”制度运用比较广泛的国家。“法院之友”并非诉讼当事人中的任何一方,而是应诉讼双方的请求或自愿介入诉讼并协助诉讼进行的第三方。私人、社会组织和利益集团都可以以“与案件有利害关系的法院之友”的身份介入诉讼;也可以以“中立的法院之友”身份介入诉讼。其中,以中立者的角色介入诉讼,既是“法院之友”的早期形态,也是当今美国审判实践中“法院之友”的一种主要表现形式。
  一般而言,作为中立者的“法院之友”限于两大类:一是从事某项科学研究或法律事务方面的专业人士;二是科学研究机构。这些个人和社会组织通过为法院提供本领域中的专门知识,而实质上促进法院化解有关社会争议。{4}
  纵然“法院之友”制度主要适用于控辩式审判模式;纵然我国缺乏司法独立的法律文化环境;纵然我国利益集团发展还不健全;纵然我国诉讼资源还不足以应付“法院之友”的庞大信息,{5}但由于中立组织和个人的确有能力在诉讼中提供不为法院知晓的专门性知识,以利于法院实质性解决有关纠纷。因此部分借鉴“法院之友”的成功经验或可在实现我国司法民主、保障司法公正方面发挥较大作用。不妨假设:如果有关专家能够像“法院之友”一样参与行政诉讼,并发挥类似促进作用,则《若干意见》中有关规范的内涵就可以通过制度的实践加以充实和丰富。
  二、专家参与的行政诉讼和解促进机制证成
  (一)“结构—功能”主义的证成
  “任何具体事物的系统结构都是空间结构和时间结构的统一”。{6}在专家参与的行政诉讼和解促进机制中,也包含空间结构和时间结构。空间结构是这种行政诉讼和解促进机制下,各方主体及要素之间的基本形态,是层次性结构;而时间结构是这一机制运行过程中,各方主体通过关联互动所呈现出来的相互作用关系,是过程性结构。
  1.从层次性结构来看。专家可以分为官方专家和相对独立的专家。尽管有些官方专家未必在政府中全职供职,但这类专家的选任、薪金的发放、级别的认定、奖励与惩罚,特别是对外表态的口径都由官方主导,故而这类专家并没有脱离科层制的组织体。{7}相反,相对独立的专家并非与官方毫无瓜葛,而是主要于体制外生存,并仅以个人的名义相对独立地参与官方活动。其表态的口径虽也可能受到官方影响,但其有足够的进行变通采纳、部分采纳直至拒绝采纳的自由和能力。一般来说,为避免遭受“专家是否独立”的可能质疑,相对独立的专家会比官方专家更具备参与行政诉讼和解促进机制的优势。
  2.从过程性结构来看。专家参与的行政诉讼和解促进机制旨在构建一个和解促进的平台——法院继续享有也必须享有诉讼程序的主导权和有限的司法审查权;专家则扮演在原被告之间释明法律、分清责任、权衡利害、沟通情报、减缓双方对立情绪的角色,尽可能地增加救济策略的可接受性和正当性。专家的意见当然可以是完全中立的,也有可能实际偏向于原告或者被告中的任何一方。但在诉讼的环境下,专家无论如何参与都不能成为当事人一方,其功能的发挥依赖于原被告双方的信任与支持,并直接影响和解促进的深度和广度。
  具体而言,专家应主要在以下三个方面发挥作用:一是当原被告双方由于某种原因进行理性对话有困难时,专家作为“有经验的居间第三方,可以凭借其对协商过程的介入权,在行政争议的协商过程中对双方之间的不平等状态进行纠偏”,{8}以提供一种使得对话得以进行的渠道。
  二是专家通过自身的专业知识储备,将当事人的要求转化为更具明确性、客观性的主张,变得更有说服力,从而使当事人之间的合意更易形成。
  三是专家所传递的专业性信息在事实和道理上的影响力能带来某种分量,以迫使法院和双方都做出更负责任的考量。
  毫无疑问,如果专家的意见倾向性严重,又不能给出让对方信服的理由,则必然引发对方的质疑;如果专家的意见欠缺建设性,即使这个意见本身中立,也会被原被告双方视为累赘。而如果原被告双方都不买专家的账,除了一再促进以外,实际上专家也没有更好的办法。因此,专家从一开始便必须努力表现出一种既要独立发表意见,又要谋求各方理解的姿态,进而致力于提供一种让原被告双方都能接受的最大公约数解。
  (二)博弈论的证成建构一个法律制度,会遇到许多必须加以解决的专门问题。而这些问题的解决则主要是依据权宜、功利和可行性等标准来进行的。{9}事实上,当事人在决定选择何种纠纷解决方式时,其行动逻辑是实用主义、目的理性的,即取决于何种纠纷解决渠道更有利于实现自身的诉求。{10}因此,博弈论可以为我们提供全新的视角。
  一方面,即使法院对于行政诉讼的处理看似符合某种立法上的目的,但如果原被告一方甚或双方对诉讼的结果怀抱不满,则该纠纷的解决就很难说是取得了成功,后期的政府治理成本尚难估测。此外,自《依法行政实施纲要》颁布十年来,各地政府都陆续建立起了法治政府的目标管理量化考核制度。其中,相对人就具体行政行为提起行政诉讼的数量乃至行政诉讼的处理结果都是重要的考核指标。如果指标超标,政府便面临“扣分”的政绩压力,有的地方甚至实行近于苛刻的“一票否决制”——行政机关一旦败诉,将被取消本年度的评优评先资格。{11}因此,选择通过和解促进机制实现“案结事了”将是行政主体之所欲。
  另一方面,虽然原告也时常提出一些不太理性的诉求,但其诉求中的主导性意见却未必完全脱离于法律基础之外。在现代社会,远离法律框架的诉求很难获得支持。{12}非理性的诉求表达只不过是原告寄希望于给政府和法院制造压力,以促使官方息事宁人的一张“维稳牌”而已。虽然在原告诉求中蕴含着的那些施向于政府和法院的过分的利益诉求可能在无形中增加诉求的复杂性,进而增加个案处置的社会功效的承载。特别是当相对人通过个案诉求,进而宣泄性

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