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【期刊名称】 《海峡法学》
社区矫正语境中的观护与观察
【作者】 王利荣程炀【作者单位】 西南政法大学
【分类】 刑法总则【中文关键词】 社区矫正;刑罚执行;观护;观察
【文章编码】 1674-8557(2014)01-0003-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2014年【期号】 1
【页码】 3
【摘要】

大陆社区矫正走出传统管控模式,必以观护为旨归。观护包摄了刑罚执行和权益保护之义,观察则突出了行刑的主要方法。尽管社区矫正的应然节律是观察、行为引导、行为干预、必要时予以惩诫,但观察却不表明管理者不作为,令惩诫措施设而不用或设而少用,有效发挥观察的常规作用,都要求其细化处置措施。设置“中途住所”;畅通管理渠道和强化异地接管环节;规范电子监控技术,也都是保证观察到位的基本条件,都须有所作为。

【全文】法宝引证码CLI.A.1185417    
  编者按 2013年12月14日,第十一届“海峡法学论坛”在福州如期召开,来自海峡两岸的百佘名法界学者专家围绕“两岸和平发展与法制保障”这一主题展开研讨。会议共收到八十余篇论文,本期选登其中四篇,以飨读者。
  社区矫正、观护、社区处遇的应然关联及制度表达在台湾地区犯罪学和刑事法学者们看来都是有些过时的话题,社区矫正的对象调整、立法跟进甚至体制调整在大陆地区却处于“正在进行时”,十八届三中全会在紧接废除劳教制度以后提出完善社区矫正制度的战略,整体上证实了这一点。近观十余年来大陆社区矫正进程还会发现,通过完善社区矫正制度打破我国监禁刑僵局虽是社会共识,但目前除相关机构规模明显扩大外,社区矫正的成效及制度化进程仍与社会期待相距甚远,自由刑转处及假释均未常规化,社区矫正制度化进程陷入瓶颈期,在开放空间惯性搬用场所管控的做法还将矫正部门自身推到了极其被动的位置。值得注意的是,步其后尘的相关研究大多由刑罚执行本质属性切入且以体制转型、立法跟进为重心,以致于行刑阶段的特殊性及受处置人社会化特殊需求没有得到相应的重视,社区矫正部门行刑与服务的辩证角色未予明确,改制受阻的深层原因未予系统揭示。因而,为实现刑法任务和遵循刑事法运行的规律,走出理论与实践的双重困境,大陆地区理论不得不回到基础问题上,甄别不同阶段目标,合理诠释“矫正”。
  一、“观护”:并非骑墙选择
  《刑法修正案(八)》及《刑诉法修正案》正式颁行实施,将缓刑、假释、暂予监外执行人员予以行为考察和管制执行一并归属社区矫正。由于管制是刑种、缓刑是刑罚的附随性处分,假释、暂予监外执行是处于特殊阶段或者因特殊情形采取的行刑方式,它们都属于广义刑罚的范畴,社区矫正也就当然具有刑罚执行的法律性质。然而,规范定论虽然弥合了围绕社区矫正性质引发的理论纷争但却没有结束深隐其中的观念冲突。目前,基于对刑罚执行与观察保护内在关系的不同解读,围绕社区矫正功能定位及制度运行重点,形成了不同主张。
  首先,突显刑罚执行功能,落实管控四类人的措施是当下的主流观点。多数大陆地区刑事法及刑事政策学者持此立场,即使是在2013年8月北师大刑科院与美国纽约城市大学刑事司法学院联合主办的“当代刑法国际论坛”相关议题的讨论中,它也几乎是大陆学者的共识或者说是最具影响力的声音。{1}有人甚至认为,立足于惩诫和报应犯罪人的刑罚根据,同时明确执行机构及人员的执法身份,避免因对社区矫正涵义的不同理解而导致一个原本简单明确的制度概念变得模糊,应当将社区矫正更名为社区刑罚执行。{2}以上主流观点不只是由刑事法规范推导出相应的逻辑结论,还历数和质疑那些将社区矫正同时定位为“福利”的主张,因而在其破中有立的语境之中,帮扶或可附带于刑罚执行之中,观察保护却很难真正拥有存在的空间,观护要么只是未成年司法的特有理念,要么纯属后现代意识或者非本土化概念。值得注意的是,这一观点还与司法行政部门主导的社区矫正进程和取向基本保持一致;顺应于行刑正义模式回潮的国际态势;合拍于当下大陆刑法理论力主彰显责任刑法的主调;因而它已经得到一些拥有不同知识背景的社会学学者的积极呼应,这也在相当程度上增强了理论的权威性。客观上看,以助人为主旨的相对温和的社会工作理论明显不及刑事法学说立场分明,加上进入不大熟悉的刑事司法领域令众多社会学学者缺乏自信,以致于相关社会学研究不仅不能与以上观点分庭抗礼,还对此有所附合。比如,有人在比较北京、上海矫正模式时认为,将日常监管事务交给民间机构会“不当削弱司法行政的权威性和强制性”{3};另有学者认为,在实现社区矫正本土化时不宜照搬国外不严格区分对象和重处遇的做法,而且“社区矫正不能矫枉过正,一味强调教育帮扶的一面,忽视惩罚的本质。”{4}
  相对而言,突显社区矫正中帮扶内涵的观点处于弱势。尽管已有刑事法学者强调社区矫正是由专门矫正机构在社会力量的配合、辅助下,对特定罪犯予以行刑、矫正及服务的活动,是与监狱矫正相对的行刑与矫治工作,性质更倾向于矫正与福利性质。{5}笔者也曾撰文认为观护是社区矫正本质特征。同时尽管已有社会学者建议将“自助、助人”的社会工作理念引入行刑,社区矫正性质应当是刑罚执行与福利并重。{6}有人甚至从狭义刑罚概念出发,以缓刑、假释考察均非刑种为由否定其刑罚执行本质,主张不能以惩罚犯罪的思维看待社区矫正,进而将社区矫正定性为对罪犯的管束保护或观察保护。{7}但这些主张并未受到普遍认可。从立论的逻辑结构上看,强调社区矫正双重性质的主张都没有否定其行刑的性质,相对温和、二者兼顾的主张形似骑墙选择而不为惯于管控的执行部门和缺乏安全感的公众所接受。从互证程度看,这一理论没能形成合力。一方面,在解读刑罚执行、教育帮扶、观察保护内在关联上,论者明显存在认识的裂隙,否认社区矫正行刑性质的观点更是与现行法律相悖而直接削弱了结论的可信度,对所谓矫正、刑罚执行、福利、帮扶、观护涵义各有各的理解,也影响到言说的逻辑性。另一方面,社会学与刑事法理论处于各说各话状态。尽管与主流话语方式相同,言者直奔结论而未及跟进系统论证,效果却绝然不同。因为在刑法已确认社区矫正行刑性质,惩诫与帮扶存在难以调和的冲突,传统行刑机制运行与惩诫犯罪的公众直觉相共振的情形下,确证社区矫正另一支点要比重申其刑罚执行性质困难得多。毕竟基于“农夫与蛇”的古谚警示,过分强调刑罚执行或许只是方法不当,淡化刑罚性质则极易被斥为站错立场,帮扶犯罪人尤其会遭遇社会本能性排斥。这就不难理解为什么致力于帮扶的理论和制度尝试会招致以下批评:“许多社区矫正工作人员和公众误认为该项工作主要就是对罪犯的教育矫正和帮困解困,……在一些地方不适当地强调心理矫治和教育帮扶,希冀用柔性化方式‘感化’服刑人员,扮演了‘慈善者’角色,‘执法活动’变成了‘感化运动’,对罪犯的严格管理和惩罚措施明显不足。在工作中,许多地方将社区服刑人员称之为‘社区矫正人员’或‘矫正对象’,这种立场明显是有问题的。”{8}
  其实,只要将社区矫正置于抑制再犯罪总体目标下,放在针对特殊对象或特殊行刑阶段细致论证,就会发现前者对后者的批评或多或少存在假想成份。主张坚持刑罚执行立场的观点并非否定教育帮扶因素,强调福利的主张同样大多确认社区矫正的行刑性质。在二者假性对立的背后,真正具有实质性的争点是:运行社区矫正的重心是什么?
  观察和保护的功能定位能够准确表达行刑机制运行的取向。
  第一,观护中的观察,针对的是特定人的行为,作为行为干预乃至惩诫的必要前提,观察是刑罚执行的具体措施,因而并非偏离行刑主题,同时符合1952年联合国第二届法律制度研究会做出的定义:观护是为特别选择的犯罪人设置的处遇方法,是将犯罪人置于特定人的监视之下,予以个别的指导或者处置,同时附条件延缓其刑罚的制度。但与主流观点不同的是:通过观察引导特定人自我约束和扶助其适应社会生活是社区矫正的重中之重,干预、惩诫却不是观察的必然结果。细微区分行刑与惩诫,不仅符合社区行刑规律和预防再犯罪的需要,也连贯了责任刑法与公民社会对个人行为的要求。即犯罪人不仅为其犯罪行为承担刑事责任,作为社会主体,他还应当在一个曾经作恶的环境学会呼吸自由空气,接受维护社会共同生活的基本行为规则。强调观察在行刑中的关键作用同时区别于其他赞同社区矫正双重性质的观点:与行为管束和干预的积极方式相比,观察具有消极性,具体地说,管理者明确告知四类人行为规则,并以此为观测标准,只要行为人履行特定义务,管理者就不能另行附加要求和干预其正常生活,惩诫更是处于虚置状态。而且管束和干预以必要为限,观察监督则是社区矫正的常规做法。观察监督的被动性源于社区矫正的行刑特质,社区矫正是限制四类人人身自由,限制与剥夺的区别绝非仅仅在程度上,限制自由是消极划出行为禁区,因此即使矫正中纠偏、匡正均具强制性,其强力方式也不具有主动性。
  第二,在人际关系松散的社区环境,要想通过强制管束实现预防再犯罪和保护社会基本安全的目的,要么是在走一条不可能实践的道路,要么形同美国“梅根法案”围起一道社会心理高墙将受刑人永久逐出普通人生活。近年实践表明,打破传统行刑惯性并非易事,无论是监禁刑执行后期还是轻罪处置环节,大陆地区管理部门更习惯于或者说偏重于对四类人强制管束。在社区矫正之初,一些地区为落实和加强对特定对象的管控,大量抽调监狱干警从事社区矫正工作;在当下制度活动中,移植监狱考核评估四类人表现的做法仍然常见;在近期立法论证中,行刑性质甚至成了社区矫正机构及人员归入警察编制的重要理由。其实,从优化行刑机制而考察体制转型的目标,将管制、缓刑、假释等考察职责交给不那么强势的司法行政机构,绝非简单归并行刑权,论强制手段运用和封闭管理的经验,司法行政部门尤其基层司法所及人员远不能与公安机关和监狱相比。基层司法所及人员长期从事法律援助和调解事务,更具服务意识和调解经验,一些乡镇司法所办公地点就在政府大院,管理者更有条件利用基层管理资源落实对特定对象的行为指导、提供就业信息和落实生活保障。而且与前一种将强力触角伸入社区相比,后者更能形成一种平和执法氛围。遗憾的是,近年实践正在消解这一部门原本拥有的经验资源。在笔者看来,观察辅之以适当的行为引导、必要的行为干预和惩诫,才能真正发掘和利用新体制能量,突显特定对象重返社会生活的基本需要,同时形成对四类人的心理强制。况且,观察还决定了紧随其后的行为引导和保护的内容和力度,由此搭起了联结行为规制、教育、心理疏导和生活扶助的桥梁。
  第三,放在观察之后的保护既确认了行刑是前提,又通过具有积极意味的表述突显了向四类人提供综合服务的重要性。保护还能够反制观测、引导、干预及惩诫的限度,这明显为社会学、教育学和心理学等知识综合运用于行刑活动留有空间。目前社会学者主张的个案管理包括循征引导,心理学提出的同理心、同情心及相应心理疏导方法,对大陆地区监狱行刑、强制隔离戒毒的影响越来越明显,它们同样可以成为社区矫正理论和制度的源头活水。况且,在行刑后期和轻罪处置的边缘地带强调保护既不致危及刑罚根基,还能适应刑事法向社会法的平稳过渡。目前,无论是否启用观护作为落实社区服刑人员的管理和扶助的核心词,它都已是一些发达国家和港台地区的制度实践。在域外学者看来,社区矫正虽置于刑事执行名下,却是针对“传统刑事司法无法在犯罪人与社会之间重构规范性信任,在犯罪人重新融入社会方面效果不好”的弊端而推行和持续改进的,它因而具有“拘禁刑在结构上所缺少的融合性潜质。”{9}进一步追问所谓融合性潜质,这无外是指在行刑中渗入各类保护性措施。中国大陆地区行刑改革的动因与各国刑制变化基因没有什么不同,社区矫正面对的特定人重新犯罪的风险也是其他国家及地区正在面对的问题,既然观护已为域外成熟经验所验证,观护的价值取向具有坚实的理论根据,将其从未成年司法扩至成年司法应无障碍。
  要言之,在社区环境下,对特定对象的观护并非折衷两派的观点。强调观察保护旨在根本改变重惩罚、轻扶助的传统行刑惯势。立足于这一基本价值,无论社区矫正的职能交由哪个部门或组织完成,管理者主要是监督者,其次是行为指导者和生活扶助者,必要时才行使惩罚权。{10}其中,行为指导不等同行为强制,矫正实施之初,根据个人情况向其具体说明法律权利和义务;矫正过程中,继续“传授具有责任感的社会所必需的能力和意愿,使其学会在一个自由社会制度下毋需通过犯罪而生存,利用社会所提供的机会,同时经受其风险的考验。”{11}所谓生活扶助泛指向其提供安置帮教、心理疏导、职业培训介绍、争取社会生活医疗保障等系列活动。所谓必要的行为干预指矫正对象确有越轨且存在危害社会的现实危险时,有关部门才予强制干预,干预无效才予惩诫或者重新收监。
  二、扩大假释:跟进立法和更新观测技术
  首先,假释稳步占据社区矫正对象比例的第一位是最值得提倡的结构性调整,而且对于附条件提前释放的人员,管理者主要扮演的是观测的角色。
  一直以来,扩大社区矫正的实际取向是利用缓刑、管制替代短期监禁刑。在现有矫正对象中,暂予监夕卜执行人员特指怀孕或哺乳期的妇女、患有严重疾病应予狱外救治或因年老伤残丧失受刑可能的人员,这类人员数量较少且执行部门几乎没有积极调整的空间。自《刑法修正案(八)》实施之日起,过去占五类人比例第二位的被剥夺政治权利的人员整体被请出了社区矫正范围,这一立法改变明显有利于合理分配有限司法资源,纯化刑罚内容。与旧制相比,将其中被并处剥权的人员归入出狱人安置帮教计划,更能避免诱发其抵触情绪,从实质上降低其重返社会的难度。这样一来,管制、缓刑人员在社区矫正总人数中所占的比例更大。其中,附有撤销后果的缓刑因比管制执行更有预后的效果而受到基层法院的普遍青睐,以致于大陆地区缓刑人数比例始终稳居社区矫正总人数的首位,据悉,2011年缓刑人员比例已占社区矫正总人数的73.3%。{12}
  缓刑的对象是轻罪,它的扩大适用虽能顺应非刑罚化的国际趋势,也符合宽严相济的刑事政策,但在大陆地区定性加定量的定罪模式下,经起诉的刑事案件已经具有严重的社会危害性,频繁适用缓刑会动摇责任刑法的根基,伤害社会包括被害人报应犯罪的正当情感。值得注意的是,大陆刑法规定的缓刑条件是犯罪情节较轻且具有罪表现,法官面对犯罪人直观其顺从态度和与司法合作的表现,很容易盖过他对另一必要条件的关注,以致被害人权益和报应犯罪的正当的公众情感得不到关照。况且,大陆刑法划定的缓刑范围明显宽于德意等大陆法系国家。按《刑法》72条规定,缓刑适用于拟判三年徒刑以下的犯罪人,德国刑法将缓刑对象限于判处9个月以下自由刑的人,奥地利、意大利刑法则限于判处二年以下自由刑,三年徒刑通常是大陆刑法中相当数量重罪的基本法定刑幅度的下限,是相当数量轻罪的法定刑幅度的上限,应判二至三年徒刑的犯罪其实是轻罪罪名中略重程度的犯罪,如此之大的实刑与虚刑对应的空间确须审慎掌控。
  相比之下,扩大社区矫正的应然选项是扩大假释,而假释之义是附条件提前释放,这明显决定了管理限度,随着假释人员不断增多,以观察监督为主要管理方法将是愈发明显的结论。
  其次,缺乏观测条件客观阻碍了假释的普遍适用,重近期预防的对策选择更是压低了假释率,跟进立法或利用政策杠杆,或可解开难结。
  近年倡导扩大非监禁刑包括扩大假释适用的宏观策略是明确的,扩大假释理论主张也从未招致异议,但大陆地区至今仍有超过95%的在押服刑人没有经历假释期。第一,在社区矫正对象中,真正拥有重返社会需求的是假释人员。与管制、缓刑对象不曾离开社会不同,他们回归社会不仅须有应对社会压力的心理准备,还须拥有维系生计和社会交往的基本能力,这对于社区矫正部门的管理能力提出了很高的要求。第二,假释人员的再犯罪风险普遍大于其他三类人,且对其行为考察期可能长于管制刑期、缓刑考察期,这必然耗费社区矫正部门大量的人力物力,在社区自治及自卫能力极弱的情形下,他们的脱管漏管必是地方政府、社区矫正部门、公众的极大忧患,尤其是近年快速的城市化进程和人口流动规模、程度都极大增加了跟进观测和行为干预的难度,以致于监狱及法院不愿通过降低减刑频率转而对临近出狱人普麵用假释。第三,《刑法修正案(八)》扩大不得假释范围,要求假释适用必须考虑对其所居住社区的影响,客观上固化了司法保守的取向,新一轮司法改革强调法官责任终身制同样可能令其裁判趋于保守,假释的袋口也会因此收紧。第四,即便监狱和法院能够顶住舆论压力,一些没有再犯罪危险的服刑人也会因居无定所、生活无依而不得不滞留于监狱。
  然松动监禁刑执行的僵硬格局,必须为执行部门松绑同时抑止司法不作为,后续刑法修正案可以在限制减刑的基础上明确规定对服刑刑期已满一定比例的在押人员普遍适用假释,并附上例夕卜情形;在立法论证尚须时日之当下,两院两部联合制定相关司法解释逐步扩大假释适用,应能起到实质性扩大社区矫正的作用。应当看到,将在狱人被减掉的少量刑期转为假释考察期,不改变监狱管理的节律,不拖后在狱人进入社会生活时间且更有利于保障社区的基本安全。何况,目前基于立法犯罪圈一再扩大和刑罚化态势,监禁人口膨胀已呈成局,扩大假释而适度打开监狱出口,可以缓解监狱收容的压力,力口上绝大多数在狱人重返社会是回避不了的事实,正确的决策应当是通过普遍适用假释保证监狱运行如常。
  再次,择选符合条件的原劳教场所作为过渡收容和监禁场所,适度运用电子监控技术,基本解决在狱人“放得出、管得住”的问题。
  稳步提升假释率的步骤之一:地方政府根据辖区内服刑人平均服刑刑期计算出每年可能假释的人数,评估其中外来人口及无处可去、无家可归、无亲可投的比例,基于观护的需要,在大中城市劳动密集型企业附近尽可能择用原劳教场所设置中途住所。中途住所的主要功能是为其中无处可去、无家可归、无亲可投的假释人员提供一至三个月的栖身之地和必要衣食,对其进行职业指导,帮助其渡过出狱后最难熬和最可能重新犯罪的阶段。应当看到,在制约假释适用的原因中,相当数量出狱人居无定所或者无生活着落是最大的困难。迄今为止,监狱和法院不得不

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