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【期刊名称】 《行政法学研究》
论公务员的服从及其责任
【副标题】 对《公务员法》第54条的检视与批判
【英文标题】 On Obedience and Responsibility of Civil Servant
【英文副标题】 Inspection and Criticism of Article 54 of The Civil Servant Law
【作者】 李佳【作者单位】 山东大学法学院{讲师}
【分类】 劳动法【中文关键词】 服从;官僚制;违法性;有责性
【英文关键词】 Obedience; Bureaucracy; Illegality; Liability
【文章编码】 1005-0078(2014)02-098-05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2014年【期号】 2
【页码】 98
【摘要】

《公务员法》第54条规定公务员对不同类型的上级命令享有不同程度的抵抗权,承担不同程度的个人责任。这样既可以保证行政效率,确保上级命令能够通过金字塔式的官僚体系得到有效的实现;又可以促使公务员理性而审慎地使用手中的判断权。但是第54条在客观违法性和主观有责性上都存在一些制度疏漏,导致公务员无法清晰地判断可能发生的法律后果。于是,应当从违法性和有责性两方面,对于公务员责任构成要件进行体系化、分层式的研究。

【英文摘要】

The article 54 of The Civil Servant Law regulates that civil servants enjoy the right of resistance of various degrees to different types of superior orders and undertake individual responsibilities of different degrees. This can not only guarantee the administrative effectiveness, ensuring superior orders to be effectively implemented through a pyramidal bureaucratic system, but also urges civil servants to use their right of judgment rationally and prudently. However, there are some loopholes in the system in terms of both objective illegality and subject liability in the article 54, resulting in civil servants’ incapability of clearly judging the possible legal consequences. Therefore, systematic and hierarchical research should be done to the constitutive requirements of civil servants’ responsibilities from two respects of illegality and responsibility.

【全文】法宝引证码CLI.A.1185452    
  为了实现组织目标,行政组织需要建立公务员的服从体系,以确保上级命令能够通过金字塔式的官僚体系得到有效的实现。高度服从的官僚制为政策的施行提供了体制基础。但同时,盲目的服从也会酿成现代性悲剧。绝对服从的行政人员宛若生产线上的机器,他们所知道的只是机械地执行法律和上级命令,不去考虑法律的实质内容和价值,哪怕上级命令严重侵犯人权,也不会有良心上的不安。
  在中国,盲目服从的例子屡见不鲜。在城管暴力执法、暴力拆迁等行政违法现象比较集中的领域内,众多公务员接受被赋予的一切行政任务,并坚定地按照上级的指令去执行,非但没有抵抗违法的上级命令,反而成为了权力的帮凶。阿伦特用“平庸的恶”(the banality of evil)来评价这样的官僚,他们是一群不能控制自己行为结果的盲目的服从者(blind obedience),他们并没有根本的作恶的动机(radical evil),但是他们丧失了对于善恶的思考能力,处于一种无思的状态之中(thoughtlessness),他们接受被赋予的一切行政任务,并坚定地按照上级的指令去执行,并以服从命令作为推卸个人责任的借口。{1}所以,如果我们可以从客观和主观方面对《公务员法》54条加以修正完善,并探索到有效执行机制使该条文从纸面上的法转化为行动中的法,那就意味着公务员会理性抵抗上级的违法命令,这将对违法行政行为形成有效阻隔,极大地提升依法行政实施效果。
  一、服从两难困境与命令异议制度
  公务人员对上级的违法命令是否必须服从,存在一个两难困境。一方面,公务人员制度是一个等级分明的上下级层级结构,下级服从上级是组织得以有效运转的必要因素,如果下级职员根据自己的判断来审查上级的职务命令是否违法,认为违法就可以不服从的话,就会破坏国家机构在组织上的统一性和效率性。另一方面,公务人员又应当是法律的忠实执行者,在法治原则下严守法律是公务员的职责,这一职责又不允许公务员服从上级的违法命令。{2}2006年《公务员法》54条吸纳了德国命令异议制度(Remonstration),借以解决这种二难困境,鼓励公务员对于涉嫌违法或不当的行政命令提出异议,“公务员执行公务时,认为上级的决定或者命令有错误的,可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见;上级不改变该决定或者命令,或者要求立即执行的,公务员应当执行该决定或者命令,执行的后果由上级负责,公务员不承担责任;但是,公务员执行明显违法的决定或者命令的,应当依法承担相应的责任。”
  第54条采用相对服从说,相对服从说从制度规范上较好地解决了公务员对于行政命令的服从问题。但是,如何在规范上适恰地界定服从边界以及合理地分配责任却并非易事。刑法学界对违法行为责任制度的研究极为精细化、体系化,他们对于责任的分析方法值得我们行政法反思、借鉴。对于责任构成要件的体系化、分层研究有助于清晰地界定分配责任时的思考顺序,有助于保证既不会遗漏必要的要件,也不会增加不必要的要件,确保责任分配的理性和公正。因此,笔者主张借鉴刑法理论的“违法性”和“有责性”二阶层理论,去判定公务员在特定情况下是否需要承担个人责任。打遮阳伞就显得很娘
  二、服从行为的客观违法性
  (一)命令的拘束力与公务员的服从义务公务员是否服从上级的行政命令,关键不在于命令是否合法,而在于命令是否对下级公务员产生内部拘束力。{3}如果公务员执行了有拘束力的上级命令,即使命令违法,其执行行为也可以产生阻却违法的效果。比如,台湾地区“刑法”第21条规定:“依法令之行为,不罚。依所属上级公务员命令之职务上行为,不罚。但明知命令违法者,不在此限。”台湾地区的“行政罚法”第11条规定:“依所属上级公务员职务命令之行为,不予处罚。但明知职务命令违法,而未依法定程序向该上级公务员陈述意见者,不在此限。”应该如何判别一项上级命令是否具有拘束力?按照全国人大法工委的解释,上级“错误”的行政命令可以分为两类:一类是明显违法;一类是不构成明显违法的一般错误。{4}一般违法和不合理的上级命令被推定有约束力,公务员应无条件执行,但明显违法的上级命令为自始无效、当然无效和确定无效,公务员不应执行。可见公务员的服从义务,取决于上级命令是否明显违法?
  (二)对明显违法的审查标准学者对于明显违法的“法”的界定,多限于形式法。但全国人大法工委编撰的法条释义:“此处所称‘明显违法’,是指具有普通理智和法律知识的公务员,都可以判断出上级决定或者命令的违法性。例如,如果执行上级的决定或者命令将导致刑事处罚,或者上级的决定或者命令严重违反善良风俗,则构成明显违法。”{5}可见立法者对于“明显违法”的审查标准糅合了形式审查的“抵触刑法标准”和实质审查的“明显违法标准”。笔者也认为明显违法的审查标准应以形式审查为核心、实质审查为补充。
  1.以形式审查为核心。
  (1)立论基础和理论依据。下级公务员囿于自身角色,在一般情况下仅能够对上级命令进行形式性审查,不可能对于上级的行政裁量进行实质性的审查。在高度分工和专业化的时代,“官僚制权力的客观基础,乃是其基于特殊专门知识的、技术的不可或缺”。{6}复杂的行政管理问题被细化为可处理的、可重复性的任务,每一项任务归属于某一特定的公职,然后由一个权力集中的、等级制的控制中心加以协调。{7}在分工的社会中,服从是一种美德,公务员和生产工人一样也是消极的个人,总的行政任务被细分为了不同的具体职责,公务员的功能在于完成行政命令链中某一具体制度或执行环节,他并不能知道、也不需要知道他的环节所能产生的行政效果,他只需要完成给定的行政任务即可。
  官僚体制当中,上下级的分工必然假设上级对于法律和行政事务拥有更好的判断能力,对下级公务员来说,既然自己在整个社会分工体系中居于下级的位置,那就必然假定应该尽其责、守其分,就应信赖上级领导。如果下级公务员对于上级领导的每一项命令都进行实质性审查,就会出现拉邦德所说的,现代社会的终局裁判者不是最高法院的法官,而是每一个下级公务员。“命令的实质内容常常涉及到法律解释、判断余地或裁量空间问题。如果要求下级公务员自行审查上级命令的适法性、审查上级长官是否合义务地裁量,将会彻底颠覆机关上下隶属监督的阶级体系,完全失去了原本制度设计的根本意义。因此,当上级公务员所发布的命令符合一切法定程式要件时,便应受到合法性的推定。”{8}
  (2)形式审查标准的内容。究竟何种程度的违法才被视为“明显”呢?易言之,公务员对于上级命令进行形式审查的审查标准是什么?以是否抵触刑事法律作为判别上级命令是否有内部约束力的标准,由于具有简单明了、易于操作的特点而被奥地利、台湾地区等多个立法例所采行。全国人大法律委员会在对《公务员法》(草案二次审议稿)作修改意见的报告认为“:如果上级决定或者命令明显违法,如刑讯逼供、做假账、走私等,公务员当然有权拒绝执行,否则,除上级应当承担责任外,该公务员也要承担相应责任。”法律委员会所列举“明显违法”的典型案例——“刑讯逼供、做假账、走私”——均为公务员执行即构成犯罪的案例,不难看出,立法者对于明显违法的判断是相当倚重“抵触刑法标准”的。但“抵触刑法标准”却在逻辑上陷入了循环论证的怪圈。第一,以是否抵触《刑法》作为判断上级命令是否明显违法的标准;第二,是否抵触《刑法》要看是否符合责任构成要件且无违法性排除事由(其中包括合法服从)。例如,城建局公务员遵照上级命令拆除违法建筑物,按照《刑法》规定符合故意损坏公私财物罪的构成要件,但由于公务员是执行合法有效的上级命令而拆除建筑物,所以,他个人并不需要承担任何刑事责任,这就意味着服从是其免除刑事责任的正当性理由。同时,如果我们又要借助是否需要追究刑事责任来判断公务员服从行为是否明显违法,那不就是陷入到循环论证的怪圈了吗?所以,该标准看似清晰,但本质上没有解决实在问题,笔者并不赞同将“抵触刑法标准”作为上级命令是否明显违法的形式上的判别标准。
  笔者主张,下级对上级命令的形式审查应当从以下内容入手:第一,对于所作的行政命令,上级领导必须具有法定的事务、地域上的管辖权。在官僚制中,服从并不是对某个具体上级的人格的服从,而是对法律规定的上级角色和职位的服从,是对整体法秩序的服从。上级领导的行政活动原则上仅限于法律为

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中小学减的负已经加到家长身上了
【注释】                                                                                                     
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