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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
法条主义与刑法解释中的实质判断
【副标题】 以赵春华持枪案为例的分析
【英文标题】 Formalism and the Substantive Value Judgment in theInterpretation of Criminal Law
【作者】 劳东燕【作者单位】 清华大学法学院{教授,博士生导师}
【分类】 法理学
【中文关键词】 刑法解释;价值判断;非法持有枪支罪;枪支;持有;抽象危险
【期刊年份】 2017年【期号】 6
【页码】 16
【摘要】 天津赵春华案的判决凸显的是对刑法条文的形式理解与实质判断之间的紧张,仅在量刑阶段进行实质考量的做法并不合理。就赵春华案及类似案件而言,现有的四种去罪化的解决方案均存在不足之处。立足于解释论,通过对非法持有枪支罪中枪支、持有与抽象危险的要素做限制性解释,是更为理想的解决路径。对涉枪罪名中的枪支概念宜做不同于行政法上的枪支的理解,这在法教义学上存在充分的理由与根据;同时,基于持有型犯罪的特殊性,对持有与抽象危险这两个要素均应做严格的限定。赵春华案所折射的法条主义现象,其方法论上的缺陷在于,对理解与适用相关的罪刑规范时置实质的价值判断于不顾。要走出法条主义的困境,司法者应当注重发挥刑法解释的功能,对实质的价值判断保持必要的敏感,同时掌握与学会运用各种解释技术,尤其是目的解释与体系解释的方法。
【全文】法宝引证码CLI.A.1231429    
  目次
  一、既有的去罪化解决方案的不足之处
  二、对“枪支”概念的限制性解释
  三、对“持有”与抽象危险的界定
  四、余论:法条主义立场的方法论反思
  天津赵春华非法持有枪支案(以下简称“赵春华案”)在一审判决之后即引发舆论哗然,该案凸显了司法人员所适用的定罪量刑标准与公众认知之间的巨大断裂。不可否认,司法判决在结果上偏离公众一般观念的现象,在国内外都并不罕见,但该案中天津法院所做出的判决显然过于背离公众的基本认识。无论如何,人们都无法在一个开设气球射击摊谋生的贫苦老太与一个持有枪支危害公共安全的危险罪犯的形象之间,建立起任何想象中的勾联。对此,单是援引“法律必须被信仰,否则将形同虚设”之类的警语,或者以尊重司法的公信力为名要求公众接受法院的判决,显然于事无补。无论是对于法律的信仰,还是对司法公信力的尊重,都需要建立在相关判决合乎法理逻辑且并不明显有违公众一般正义感的基础之上。该案判决无疑也超出了法学界的一般认知与期待,这正是其之后受到学界人士批评的缘由。
  不过,就赵春华案而言,一味地批评一审法官机械执法甚或指责其缺乏基本良知,可能也并不太公平。实际上,一审法官在做出判决时,[1]明显考虑了案件中的一些特殊因素,运用了量刑方面的自由裁量权。赵春华被指控非法持有枪支6支,而根据相关的司法解释,[2]非法持有以压缩气体等为动力的其他非军用枪支5支以上,便属于《刑法》128条第1款中的“情节严重”,应适用加重的法定刑幅度,即三年以上七年以下有期徒刑。一审判决对被告人赵春华适用的是三年六个月有期徒刑。这个宣告刑刚刚超出非法持有枪支罪基本犯的法定最高刑,在加重犯的法定刑幅度内靠近法定最低刑的一端。可以合理地推测,一审法官应该也意识到按其所掌握的形式性法律标准与实质的价值判断之间的紧张,故而,在量刑阶段通过运用自由裁量权而设法缓和对赵春华定罪所带来的冲击。在舆论的强大压力之下,二审法院在维持有罪事实认定的同时,转而改判赵春华有期徒刑三年缓刑三年。[3]表面看来,二审法院的判决似乎起到了安抚公众之不满的效果;实际上,二审在如何缓和对法条的形式性理解与实质的价值判断之间的紧张关系的问题上,采取的策略与一审法院如出一辙。这种相同的策略背后,折射的是我国刑事实务界根深蒂固的一种观念:法律就是法律,在任何情况下,遵守形式的法律标准是司法人员法定的义务;倘若这种形式性的法律标准与实质的价值判断之间存在冲突,则通常只能考虑通过量刑阶段的从宽处理来解决。这无疑是一种比较纯粹的法律实证主义的立场,这种立场强调坚守法律形式标准的绝对性。从方法论的角度而言,它接近于概念法学时代流行的法律实证主义观念。根据此种观念,司法者不允许在适用法律的过程中运用自身的价值判断进行实质的利益权衡;人们认为,只要严格地适用三段论,即足以实现立法者事先所设定的价值安排与利益格局。
  赵春华案在实务层面已一锤定音地予以解决,然而,在刑法学理的层面,该案所引发的思考远未终结。疑问在于,首先,为什么在量刑阶段法官可以将自身关于案件的实质考量融于其中,而在定罪阶段却不被允许?其次,定罪缓刑的结论,是否真的一举解决了形式的法律标准与实质的价值判断之间的紧张关系?再次,在法学方法论经历从概念法学到利益法学及评价法学的转变的今天,坚持形式至上的法条主义的做法是否具有正当性?不难发现,该案触及刑法解释论中一个极具现实意义的重大命题:当对法条的形式理解与实质判断之间出现冲突时,司法者(或解释者)应当如何处理?
  本文以此为主线来展开论述。第一部分主要梳理与评析赵春华案中既有的四种去罪化解决方案之不足,提出从非法持有枪支罪的构成要件的解释入手是最佳的处理路径。第二与第三部分围绕非法持有枪支罪中“枪支”与“持有”及抽象危险这三个要素,展开法教义学层面的探讨。第四部分对法条主义的方法论缺陷进行反思,并就如何合理解决对法条的形式理解与实质判断之间的冲突发表基本的看法。
  一、既有的去罪化解决方案的不足之处
  赵春华案引发广泛的关注,无疑不是因为该案中存在可能的量刑不公,而是实务的有罪立场在相当程度上背离了公众的一般认知与期待。在此种意义上,二审法院的缓刑判决尽管在一定程度上安抚了人们的不满情绪,却是以一种偏于中庸主义的妥协方式来实现的,判决本身其实并没有对赵春华行为之有罪性进行充分而有说服力的论证。从实体法的角度来看,二审法院认定赵春华的行为构成非法持有枪支罪的理由主要基于两点。一是从《枪支管理法》4条“国务院公安管理部门主管全国的枪支管理工作”的规定,得出刑法中枪支的具体认定标准应当适用《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》与《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》中相关规定的结论;既然涉案枪支符合公安部前述规范性文件中的枪支认定标准,则其构成刑法上的枪支自然没有疑问。二是认为非法持有枪支的犯罪故意,只要求认识到枪支的表面事实特征(包括不能通过正常途径购买)即可,不需要对其规范属性及影响规范属性的重要事实存在认知。具体而言,由于“涉案枪支外形与制式枪支高度相似,以压缩气体为动力,能正常发射,具有一定的致伤力和危险性,且不能通过正常途径购买获得,赵春华对此明知,其在此情况下擅自持有,即具备犯罪故意。至于枪形物的致伤力的具体程度,不影响主观故意的成立”。[4]那么,这两点理由能否成立呢?
  就前一理由而言,至少面临以下三点质疑。其一,《枪支管理法》4条授权公安部门行使的只是枪支的行政管理工作,并没有将刑法中枪支的司法认定标准明示或暗示地授权给其行使,故仅凭该条的规定,无法得出法院在枪支的认定上应当遵循公安部门内部文件的结论。其二,行政法上涉及枪支的规定与刑法中涉及枪支的罪刑规范,其规范保护目的往往各有不同,因而,对行政法与刑法中相同的概念完全可能做出不同的解释;仅仅基于公安部的内部文件中对枪支做出了量化的标准,便认为刑法相关罪名中的枪支也可径直采纳这一标准,在论证逻辑上存在明显的断裂。其三,在涉枪类犯罪中,倘若枪支的司法标准由公安部门掌握,法院无权进行独立的判断,则等于说此类犯罪的定罪量刑权是由公安部门终局性地行使,这明显违背行政权与司法权之间的权力分配原理,导致司法权对行政权的从属。不止如此,这种做法也明显违背罪刑法定原则中制定法主义的要求。
  就后一理由来说,二审法院的相关说理所面临的疑问在于两点。其一,非法持有枪支罪中的枪支属于规范的构成要件要素,单是感知到枪支的表面事实特征,而没有意识到其危害公共安全的社会意义,并不足以认定被告人对枪支这一要素具有认识,从而肯定持有故意的成立。其二,作为规范构成要件要素的“枪支”,其中所谓“规范”,涉及的是法律的评价要素,即便认为“就法律的评价要素而言,只要行为人认识到作为评价基础的事实,一般就能够认定行为人认识到了规范的要素”,[5]也难以认定被告人对作为评价基础的事实已经具备认识。仿真枪与枪支在我国均属于受到管制的对象,无法通过正常途径购买获得。根据公安部2007年发布的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》的规定,当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时,一律认定为枪支。2008年发布的《仿真枪认定标准》,则主要依据威力标准来区分枪支与仿真枪,仿真枪要求所发射金属弹丸或其他物质的枪口比动能小于1.8焦耳/平方厘米(不含本数)、大于0.16焦耳/平方厘米(不含本数)。这意味着,即便司法中采取公安部规定的枪支认定标准,枪形物致伤力的具体程度,作为区分枪支与仿真枪的核心因素,构成影响评价基础的重要事实。相应地,对于被告人而言,她虽然不需要认识到具体的动能比数字,但必须认识到所持有枪支超越仿真枪的范围,已经达到公安部关于枪支的认定标准。然而,就该案现有事实与证据而言,无法证明被告人对其所持有的射击枪构成行政法上的枪支具有认识。可见,二审法院有关被告人赵春华具有主观故意的论证,不仅说理上比较粗糙,而且明显违背犯罪故意的一般原理。
  如果肯定赵春华案涉及定罪方面的疑问,而两审法院认定其构成非法持有枪支罪的结论并不成立,则随之而来的问题是,在实体法层面,从去罪化的角度来说,对该案或类似案件的处理存在哪些可能的解决方案?大体说来,既有的解决方案或路径可归为四种:一是否定行为的社会危害性;二是认定成立构成要件错误,由此得出阻却犯罪故意的结论;三是认定成立不可避免的禁止性错误(或违法性认识错误),由此得出阻却罪责的结论;四是认为应当敦促公安部或立法部门修改枪支的认定标准。以下分别述之。
  (一)否定行为的社会危害性(或实质违法性)
  二审的无罪辩护意见,理由之一便是赵春华的行为并无任何社会危害性,因涉案枪支只是赵春华摆摊谋生的工具,既没有产生过任何危险,也不足以产生危险。[6]二审法院则以枪支独有的特性使其具有高度危险性,非法持有枪支本身即具有刑事违法性和社会危害性为由,否决了前述辩护理由。不难发现,赵春华案中,从行为缺乏实质上的社会危害性的角度来考虑去罪化的问题有其积极的一面,在此,社会危害性是作为一种出罪化的标准在发挥作用。这与当前我国主流学说对《刑法》13条但书条款的功能定位相一致。此种意义上的社会危害性与罪刑法定原则之间并不矛盾,而只是表明,我国刑法关于犯罪的立法定义,采取的是一种刑事违法性和社会危害性相结合、规范标准和非规范标准互为补充的复合标准,也即,行为罪与非罪的判定,不仅要受刑事违法性的形式制约,而且要受社会危害性的实质限定。[7]如果放在阶层论的体系之中,采取否定社会危害性的路径,等于是说被告人赵春华的行为缺乏实质的违法性。倘能确定行为缺乏实质的违法性,则自然应当得出无罪的结论。
  但此种方案的缺陷在于,首先,社会危害性是一个内涵模糊的概念,缺乏规范的维度与客观的标准,这会使得相关的论理无论在说服力还是针对性上都存在重大欠缺,容易形成公说公有理婆说婆有理的尴尬局面。也正是基于其内涵模糊的缺点,社会危害性概念虽然没有被驱逐出刑法教义学的领域,但无论是理论界还是实务界,都日益地以法益侵害性的概念来取代之。其次,分则中犯罪的构成要件并非中性无色,行为的社会危害性需要通过具体的构成要件体现出来,因而,从构成要件的角度入手来展开行为是否存在社会危害性的论证,不仅有助于强化相关论理的针对性与说服力,也能够有效避免社会危害性的实质判断与犯罪构成的判断相互游离的现象。受前苏联刑法理论的影响,我国刑法学长期将社会危害性放在犯罪构成之外来处理,导致实质判断与形式判断成为两张皮,由此形成对立与冲突,其结果往往是实质判断取代形式判断。[8]事实上,从二审辩护意见与二审法院的反驳来看,赵春华的行为有无社会危害性的争论,说到底取决于对枪支这一构成要件要素的理解,双方在涉案枪支有无危险的问题上看法不同,这直接导致在社会危害性的判断上得出相异的结论。
  (二)构成要件错误的路径
  根据犯罪故意的一般原理,要成立犯罪故意,行为人需要对所有的客观构成要件要素具有认知。一旦对某一客观构成要件要素缺乏明知,便会产生阻却故意的后果,这是客观构成要件所具有的故意规制机能。从《刑法》14条的规定来看,“我国刑法中的故意是一种实质的故意概念,即并不是认识到行为与结果的单纯事实(外部形态)就成立故意,还必须认识到行为的社会意义与法益侵害(危险)结果”。[9]这意味着,犯罪故意中的认识因素,最终指向的是行为的法益侵害性。相应地,在涉及规范性构成要件要素的场合,由于相关要素内在地蕴含价值评价,只是认识到单纯的事实,未必能够认识到行为的法益侵害性质。“规范的构成要件要素的特征是按照社会和法律规定来确定的,这种特征涉及的是法律关系或者该客体在社会生活中所承担的功能。所以,若要认识到规范性构成要件要素的特征,必须还要理解该要素的法律或社会之功能。因而,在具有规范性构成要件要素时,行为人必须认识到所涉客体所承担的相关实际用途,才能成立故意。”[10]就非法持有枪支罪而言,枪支本身属于规范的构成要件要素,要成立持有的故意,行为人必须对枪支概念所蕴含的社会意义内容具有理解。如果关于法律评价的错误看法使得行为人无法意识到自己行为的社会意义,则将产生阻却故意的后果。正是基于此,罗克辛明确指出,人们不应该说,法律性的错误永远只是涵摄错误和禁止性错误,而不可能是排除故意的构成要件错误。更准确地说,这取决于:如果一个构成要件要素的社会意义,在人们没有认识用以标记它的法律概念时,也是可以理解和已经被人所理解的,那么,对法律性的认识错误就不会影响故意;反之,在对法律的错误理解已经掩盖行为人行为的社会意义之处,这样的错误在关于规范的构成要件要素方面,就会产排除故意的后果。[11]
  非法持有枪支罪是危害公共安全的犯罪。因而,枪支本身必须具有危及不特定或多数人的生命安全与身体健康的性质,或者说必须具有杀伤力;相应地,要成立持有故意,要求行为人对于所持有枪支具有杀伤人的事实具有认知,即需要对《枪支管理法》46条中的“足以致人伤亡或者丧失知觉”的事实具有认知。又由于枪支与仿真枪在我国均属于行政管制的对象,而即便采纳公安部的标准,刑法中的枪支也不包括仿真枪在内。因而,要成立持有故意,被告人至少需要对涉案枪支并不属于玩具枪与仿真枪的事实具有认识。但赵春华案中,被告人一直认为涉案枪支是玩具枪,这种对法律因素的错误看法,显然直接影响到其对自身行为的社会意义及法益侵害性的评价。此种错误应归入构成要件错误的范畴,由于错误跨越不同的构成要件,无论错误合理与否,均将得出赵春华缺乏持有故意的结论。
  就赵春华案而言,从构成要件错误的角度得出无罪的结论,不失为一种可行的方案。不过,此种路径的问题在于,它仅能适用于眼下的个案,而无法推广适用至其他类似的涉枪类案件中。由于赵春华案经媒体报道之后获得很大的社会影响,此后的类似案件中,其他的涉案被告人很难再辩称其误认涉案枪支为玩具枪或仅为行政法所禁止的仿真枪。在对涉及构成要件的相关事实存有疑问的情况下,被告人如若有意地不去探询与查明涉案枪支的法律性质,往往会被认为已经认识到涉案枪支的规范意义,因为故意的成立只要求达到可能性的认识即可,由此便难以认定被告人存在构成要件错误,自然也就无法得出阻却故意的结论。
  (三)禁止性错误(或违法性认识错误)的路径
  刑法理论上,对于错误论而言,具有特别重要意义的是要将认识错误的对象进行两个方面的区分,一方面是犯罪的构成要件、正当化构成要件和免责事由构成要件的前提条件(行为情状),另一方面则是将行为评价为不法。[12]对构成要件的行为情状的认识错误,无论错误合理与否,都将产生阻却故意的结果;相反,对行为之不法性的认识错误,则要区分错误是否合理或是否可避免,只有合理的或不可避免的错误才产生阻却罪责的后果。就赵春华案而言,除了构成要件错误的路径之外,还可以进一步考虑被告人是否存在禁止性错误(或违法性认识错误)。在法定犯中,承认合理的违法性认识错误可阻却罪责,有助于在刑法的风险规制与责任主义的要求之间求取必要的平衡,防止功利化的预防性考虑侵蚀个体的基本权利。[13]在行为人对行为的不法性质产生误认的场合,判断错误是否合理或可避免,涉及两个方面的问题:一是判断尺度上是采取行为人标准还是一般人标准,二是具体如何对可避免性的成立条件进行审查。立足于风险规制与责任主义要求之间的平衡,有必要按生活领域与专业领域分别适用个别人尺度与一般人尺度;在错误的可避免性的审查条件上,则应当递进性地考虑客观上是否存在查明法律的机会,以及行为人主观上是否尽到查明法律的努力。[14]
  赵春华案中,为谋生而摆放射击摊属于日常性的生活领域,禁止持有枪支也是面向普通人的规范要求,因而,宜采取行为人标准,即根据个案的具体情况,按照被告人个人的生活经历与认知能力来确定可避免性要求的尺度。赵春华系偏远牧区来天津打工的民工,初中文化程度,原先一直在老家呼伦贝尔林场种植木耳,2013年才到天津一家工厂打工,案发时她刚辞职摆射击摊2个多月。从其生活经历与认知能力来看,她不可能具备枪支方面的知识;同时,由于我国的枪支标准较为复杂,且公安部门在2007年大幅降低枪支认定标准之后并没有做广泛的宣传,客观上赵春华也缺乏了解枪支方面相关规定的机会与可能性。很显然,赵春华案及类似涉枪案件的发生,与政府对枪支的行政监管的缺位相关。在此种情况下,“对作为普通消费者的民众赋予超出其认识能力的注意义务,实属强人所难。作为消费者,不可能对自己在玩具市场或者在网上购买的玩具枪进行专业的枪口比动能鉴定。司法机关也不能仅凭事后的一纸鉴定结论就追究其刑事责任,尤其那些鉴定数据略微超过临界值的案件更是如此。”[15]在旅游场所或游戏场所摆放射击摊在国内属于司空见惯的现象,无论是赵春华还是具有正常理性的普通人,都不会将射击用枪与刑法上的枪支联系起来,故其误认为玩具枪的辩解具有可信性与合理性。基于此,应当认定赵春华存在不可避免的违法性认识错误,按国内刑法理论的通说,此类错误将产生因阻却罪责而无罪的结果。
  可以肯定的是,从违法性认识错误的角度入手,能够为赵春华案的去罪化结论找到一条新的路径。不过,这种方案的不足之处也比较明显。首先,由于我国现行刑法并未就违法性认识错误的处理做出明文规定,实务中通常坚持的是不知法不免责的立场,并不认为此类错误能产生阻却犯罪的结果,而是认为它至多只能影响量刑。[16]其次,尽管刑法学理上一般借鉴德日的做法,而认为不可避免的违法性认识错误可免责,但理论上仍有学者提出,考虑到我国目前的法治阶段、一般民众的法律观念以及司法机关对违法性认识错误的接受程度,对于不可避免的违法性认识错误,赋予应当减轻或者免除处罚的法律后果更为现实。[17]最后,与构成要件错误的路径一样,违法性认识错误的路径也仅能适用于眼下的个案,无法推广适用至其他类似的涉枪类案件中。在赵春华案引发舆论的强烈关注之后,此后发生的涉枪类案件中,行为人很难再主张其违法性认识错误具有合理性。
  (四)倡导改变公安部的枪支标准的路径
  赵春华案引发舆论的强烈关注,主要是由于公众对枪支的一般认知与司法部门所掌握的尺度之间存在悬殊。正是基于此,无论是二审的辩护意见还是媒体的报道,都将关注的焦点放在枪支的标准上,认为现行的枪支认定标准并不合理,应当适度提高枪支的枪口比动能标准。现行的枪支标准来自2007年10月29日发布的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》(2008年3月1日实施),该文件由全国刑事技术标准化技术委员会(SAC/TC179)提出并归口,起草单位为南京市公安局刑事科学技术研究所、南京理工大学与公安部物证鉴定中心。2010年通过的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》明确规定,“对不能发射制式弹药的非制式枪支,按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》(GA/ T718-2007)的规定,当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时,一律认定为枪支。”与周边其他国家与地区(如日本与我国台湾及香港地区)相比,我国现行的枪支认定标准明显偏低;同时,与2007年我国之前采取“射击干燥松木板法”而适用的枪口比动能16焦耳/平方厘米的标准相比,鉴定标准的临界点更是有大幅度的降低。大幅度降低枪支认定标准的后果之一,使得众多本以为是玩具枪或仿真枪而实施买卖、运输或持有的行为人被刑法之网所捕获,并相应受到刑事追诉与定罪。这样的追诉与定罪在让公众大吃一惊的同时,从责任主义的角度而言,让行为人承担刑事责任也未免显得有失公正。因而,作为二审辩护人之一的徐昕律师,近年来在各种场合不遗余力地建议修改公安部的枪支认定标准。无独有偶,也有全国人大代表在提案中关注枪支认定标准合理化的问题,建议从立法上规范和提高仿真枪入刑标准。[18]
  可以肯定的是,倘若现行的枪支认定标准能够得以适当提高,则赵春华案及类似的案件便可从根本上进行解决。这一方案如能落实,势必成为最佳方案,将有效克服前述三种方案所存在的各种缺陷。问题在于,一则,呼吁相关部门改变枪支认定标准,就当下已经出现的个案而言,总是有远水解不了近渴之嫌。尤其是,如果希望从立法上解决枪支标准的问题,则想要推动立法修正谈何容易。二则,从当前较为严峻的社会治安形势而言,全面地提高枪支认定标准是否合理,可能也会存在相当的争议。比如,就赵春华案而言,有论者便认为,该案一审判决引发的司法信任危机并非司法本身的问题,其根源其实是负责枪支管理工作的执法机关执法不严,进而导致公众未能严格守法,甚至因此悄然改变国家法律的操作标准,最终使公众对于枪支管理的认知标准和国家立法标准之间产生了严重的偏差。[19]不难发现,该论者的言下之意是,现行的枪支认定标准并没有什么问题,赵春华案中也不涉及机械司法的问题,舆论的不满,说到底是由于公安机关对枪支管理的执法不严所造成。该论者的观点不能说毫无合理之处。基于此,想要全面地修改现行的枪支认定标准,估计阻力不小。人们大概也不愿意看到,国内大街上随处有人肆无忌惮地挎着仿真枪走来走去。
  综上,对于赵春华案及类似案件而言,前述四种去罪化的路径或者标准模糊,或者无法推广适用,或者不能对当下的个案进行现实的救济,都并非理想的解决方案。同时,也必须承认,在处理此类涉枪案件时,任由司法按当下的逻辑继续运作,会不断酿成新的司法信任危机。本文认为,在法教义学的层面上,通过对非法持有枪支罪中“枪支”“持有”与抽象危险等要素做限制性解释,能够有效地解决赵春华案及类似案件中的去罪化问题,并有助于使非法持有枪支罪的处罚范围趋于合理。
  二、对“枪支”概念的限制性解释
  在我国,涉枪类犯罪一直是刑法严厉打击的对象。1996年通过的《枪支管理法》46条规定,“本法所称枪支,是指以火药或者压缩气体等为动力,利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质,足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支”。一般认为,根据该规定,枪支必须包含四个特征:一是动力特征,即以火药或者压缩气体等为动力;二是发射工具特征,即利用管状器具作为发射工具;三是发射物特征,即发射物质是金属弹丸或者其他物质;四是性能特征,即足以致人伤亡或者丧失知觉。其中,性能特征是枪支被纳入严格管制物品范围的关键特征,是从发射物对所指向之人的作用效果(即杀伤力)角度对枪支的特征作出的界定。[20]不难发现,前三个特征只能将枪形物与其他物品区分开来,却无法将枪支与玩具枪、仿真枪相区别。因而,在枪支的认定中,至关重要的是其性能特征即杀伤力的评估与判定问题。在公安部发布《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》之前,我国关于枪支的鉴定,采取的是“射击干燥松木板法”,根据该方法,认定具有致伤力而鉴定为枪支的枪口动能比临界值为16焦耳/平方厘米。然而,2007年的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》与2010年的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》,放弃“射击干燥松木板法”而改采“测定枪口比动能法”,并将枪口动能比的临界值下调至1.8焦耳/平方厘米。据此,凡是枪口动能比大于等于1.8焦耳/平方厘米的,即一律认定为枪支;同时,根据2008年公安部的《仿真枪认定标准》,枪口动能比小于1.8焦耳/平方厘米(不含本数)、大于0.16焦耳/平方厘米(不含本数),则认定为行政法上管制的仿真枪。从《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》的主要起草人的实验设计来看,新的枪支认定标准将枪口动能比的临界值调整为1.8焦耳/平方厘米,是以眼睛作为试验部位进行近距离射击(射距10-20cm)可以造成伤残而得出的。[21]由于眼睛是人体极为脆弱的部位之一,以之作为试验部位认定枪支的致伤力程度,其合理性如何此后一直面临争议。枪支认定中枪口动能比临界值的这种调整,为此后涉枪类刑事案件的处理埋下纷争的导火索。
  大幅降低枪支的认定标准,不仅导致实务中涉枪案件的数量激增,而且大大扩张了刑法中涉枪犯罪的处罚范围。尤其是,由于公安系统内部实行规定犯罪打击数的业务考核制度,这驱使不少地方的公安机关为完成考核任务,而将非法持有枪支的行为当作打击的重点,由此导致大量情节显著轻微的非法持有枪支行为被当作犯罪来处理。[22]可以说,由于枪支认定标准的大幅降低,在涉枪领域存在过度犯罪化的问题。这种过度犯罪化至少带来三方面的消极影响:一是不可避免地带来惩罚上的不正义,并引发严重的选择性执法现象,从而对法治产生侵蚀性的影响;[23]二是对本不该入罪的行为人进行定罪量刑,可能人为制造潜在的不稳定因素,为社会治安埋下重大的安全隐患;三是不利于公众形成基本的规范认同,甚至可能动摇公众对于法秩序的信赖,从而使刑法规范无法发挥积极的一般预防效果。在很大程度上,赵春华案正是这种过度犯罪化的产物。因而,倘要合理解决赵春华案及类似的个案,便需要直面涉枪领域的过度犯罪化的问题。毫无疑问,对于过度犯罪化的问题,“改善实体刑法对于降低不正当的惩罚及提升法治本身都具有重要作用”。[24]从实体法的角度而言,改善的途径除了立法修正之外,便是借助法解释的方法,通过对非法持有枪支罪的构成要件进行必要的限定,以实现处罚范围的合理化。由于枪支概念是非法持有枪支罪中的核心要素,因而,如何界定枪支的概念,将直接影响该罪的处罚范围。
  本文认为,在现行制度语境下,对刑法中涉枪罪名中的枪支,宜做不同于行政法上的枪支的理解,即区分刑法上的枪支与行政法上的枪支鉴定标准。这样的二元化理解既能顾及维护社会治安的需要,又能有效解决赵春华案与类似个案中出现的去罪化冲突。具体而言,将公安部所规定的枪口动能比1.8焦耳/平方厘米的标准,仅视为行政法上枪支的认定标准;刑法中的枪支,则采用“足以致人伤亡或者丧失知觉”的标准,至于特定的枪形物是否达到这一标准,则由司法机关委托专门鉴定机构进行杀伤力的鉴定,以穿透人体的体表作为具备杀伤力的下限。国外有研究表明,穿透皮肤的投射物的比动能的临界值为10-15焦耳/平方厘米;[25]国内的相关实验也得出相近的结论,即16焦耳/平方厘米的断面比动能是弹丸穿透皮肤的最小值,当弹丸断面比动能达到该数值时,可以致人轻伤害。[26]据此,可考虑以15焦耳/平方厘米左右的比动能数值作为刑法中枪支的认定标准。实际上,在赵春华案之前便有论者提出过类似的方案,建议行政法上的鉴定标准仍维持现有的标准不变,但提高刑法上的枪支鉴定临界值到15焦耳/平方厘米这一修改前的原有标准,认为这种方案既能维持现有的严格枪支行政管制制度,又能避免刑事打击面的过度扩大。[27]对刑法中的枪支概念做更为严格的限定,是现行制度语境下兼具合理性与可操作性的解决方案,并且能够在法教义学层面上找到充分的理由与根据。
  其一,涉枪类犯罪所保护法益的性质决定对刑法中的枪支概念必须做严格的限定。涉枪类犯罪属于性质严重的危害公共安全犯罪,其中,非法持有枪支罪则是危害公共安全的抽象危险犯。在公共安全的理解上,应当认为,其中的“公共”需要以社会性的多数为核心来展开理解,也即,通常所称的“不特定或多数人”应理解为是潜在的多数或现实的多数,前者是指行为有向危及多数人安全的方向扩展之现实可能性;所谓的“安全”,从危害公共安全罪法定刑的严厉性以及其与故意毁坏财物罪的协调出发,有必要将公共安全的内容限定为人身安全。[28]鉴于法益具有指导构成要件解释的功能,既然非法持有枪支罪指向的是多数人的生命安全与身体健康方面的法益,作为其中之核心要素的枪支,自然必须与该法益结合起来进行理解。若要危及多数人的生命安全与身体健康,则势必只有那些具有类型性地引起轻伤以上结果的特性的枪形物,才有可能纳入刑法中的枪支的范畴。如果特定的枪形物从其基本特性来看,通常不可能引起轻伤以上的结果,即便其因击中人体的脆弱部位而偶然造成他人重伤或死亡的结果,也难以认定为刑法中的枪支。一则,持有此类枪形物的行为难以被认为会危及公共安全的法益。正如弹弓、小石子、筷子之类的物件,如果击中的是眼睛这样的部位,也可能会引起重伤以上的结果,但其有害性不可能被认为已达到危及公共安全的程度。二则,如果持有此种枪形物被认为构成刑法中的枪支,则其未免过于偏离公众心目中枪支的观念形象。持有枪支之所以被禁止,不仅是因为枪支的杀伤力,也是因为其形象会引发公众的巨大不安与恐慌。然而,玩具枪或游戏摊上的枪形物不仅不会引起公众的不安与恐慌,甚至还有娱乐公众的效果。即便公众事先便得知此类枪形物的比动能超过1.8焦耳/平方厘米,只要其杀伤力没有达到能够穿透人体体表的程度,也不足以引发公众的不安与恐慌。
  其二,“以刑制罪”的原理要求对刑法中的枪支概念必须做严格的限定。以刑制罪的原理意味着,刑法分则就特定罪名所规定的法定刑的严厉程度反过来会制约与影响犯罪成立要件的解释,这是罪刑相适应作为刑法解释指导原则的必然产物。[29]刑法中涉枪类罪名的法定刑普遍设置得较高,比如《刑法》125条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支罪与第127条的盗窃、抢夺枪支罪,其基本犯的法定刑幅度是三年以上十年以下有期徒刑,第151条走私武器罪基本犯的法定刑幅度为7年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。诸如非法持有、私藏枪支罪与非法携带枪支危及公共安全罪等罪名,虽然基本犯的法定刑看起来不高(三年以下有期徒刑、拘役或者管制),但考虑到此类罪名主要是作为实质的预备犯而存在,而预备犯按照刑法

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