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【期刊名称】 《法治社会》
“南海行为准则”的制定:进展、问题与展望
【作者】 黄瑶
【作者单位】 中山大学法学院{教授、博士生导师},中山大学国家治理研究院地方立法研究中心和中国南海研究协同创新中心{研究员}
【分类】 海洋法与空间法
【中文关键词】 南海;《南海各方行为宣言》;“南海行为准则”;中国东盟
【期刊年份】 2016年【期号】 1
【页码】 23
【摘要】

目前,中国和东盟国家在落实《南海各方行为宣言》的框架下,正在稳步推进制定“南海行为准则”磋商进程。“准则”磋商的主要工作机构是落实《宣言》高官会和中国-东盟落实《宣言》联合工作组。两年来,“准则”磋商取得了积极进展。但在未来“准则”草案的讨论过程中,原本在《宣言》中就争议不休的主要条文势将成为“准则”磋商中的主要争议焦点。“准则”的制定并非易事,不可能一蹴而就,其能否最终达成,关键取决于南海地区国家的政治意愿与合作共识,中国在“准则”制定中的作用举足轻重。

【全文】法宝引证码CLI.A.1271490    
  我国建设“新丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”(简称“一带一路”)的战略构想,体现了合作发展的理念,为推进中国-东盟南海合作创造了契机,而维护南海的和平与稳定无疑是其题中之义。2015年8月6日,中国外交部长王毅在东盟地区论坛上阐述南海问题时指出:中国与东盟国家经过友好协商,已就妥善处理南海问题形成了一整套机制,其中之一是“落实《南海各方行为宣言》和磋商‘南海行为准则’。”[1]这里提及的“南海行为准则”(简称“准则”或英文缩写COC)该如何理解?它与《南海各方行为宣言》(简称《宣言》或英文缩写DOC)有何关系?中国与东盟国家缘何要磋商“准则”?制定“准则”有无存在争议?其前景如何?本文试图探究这些问题。为此,先从《宣言》说起。
  《宣言》签署于2002年11月4日,“《宣言》是中国同东盟国家共同签署的一份重要的政治文件,体现了各方致力于维护南海稳定、增进互信和推进合作的政治意愿”[2],《宣言》对维护南海和平稳定具有里程碑式的重要意义。但由于《宣言》是一份政治性文件,被认为缺乏约束力,难以有效规范各方在南海的行动,因此,国际学界和东盟国家纷纷提出有必要制定具有较强拘束力和强制性的“准则”。2004年11月29日,中国和东盟国家领导人签署《落实中国-东盟面向和平与繁荣的战略伙伴关系联合宣言的行动计划》[3](简称《行动计划》), 《行动计划》的第1.5.6条“确认《南海各方行为宣言》各国将在协商一致的基础上最终制订南海地区行为准则”。2009年之后由于南海局势持续升温,尽早制定具有拘束力的区域性规范文件“准则”的呼声渐涨,外媒更是为此推波助澜。
  尽管各方热议“南海行为准则”,但其并非什么新词,《宣言》第10条就提及它,该条规定:“有关各方重申制定南海行为准则将进一步促进本地区和平与稳定,并同意在各方协商一致的基础上,朝最终达成该目标而努力。”由此可见,制定“准则”是实施《宣言》的一个目标,也是落实《宣言》的一部分。
  本文先是回顾中国与东盟启动“准则”磋商进程的背景,接着梳理和分析“准则”磋商的工作机构及其所取得的工作成果,进而探讨制定“准则”草案过程中可能出现的主要争议问题,最后对“准则”磋商的前景作出展望。
  一、中国与东盟启动“南海行为准则”磋商进程的背景
  (一)各方对“准则”制定的议论
  2013年,中国在南海政策上的一项主要实践是推动全面有效落实《南海各方行为宣言》,启动在落实《宣言》框架下的“南海行为准则”磋商进程。“准则”磋商进程的启动与南海有关各方对如何推进“准则”进程的多种议论有关。在2012年,国际上相继披露了几份有关“准则”的文本草案。
  2012年1月,菲律宾散发了一份非正式工作草案,题为《菲律宾关于南海行为准则草案》(Philippines Draft Code of Conduct)。该文件长8页,包含10个条款。它与2011年菲律宾提出的促进南海成为一个“和平、自由、友谊与合作区”的外交政策(ZOPFF/C)相一致。该《准则草案》提出如下建议:建立一个南海共同合作区域(第3条),设立一个永久性的联合工作委员会以落实ZOPFF/C (第4条),将《联合国海洋法公约》关于闭海或半闭海沿岸国合作义务的第九部分规定适用于南海(第5条),建立争端解决机制(第6条)。菲律宾草案的其他条文是国际协议的标准化条款,包括:“准则”的原则(第1条)、目标(第2条),对“准则”的保留(第7条)、签署和批准(第8条)、生效(第9条)、审查和修订(第10条)。东盟高级官员会议(SOM)开始对这份草案进行讨论,想在将它提交给中国讨论前能够达成一个共同立场。然而,在商讨中,东盟成员国对于该草案的第3-6条产生了明显分歧,部分东盟成员还对争端解决机制的相关条款持保留态度。[4]
  2012年7月,第45届东盟外长会议一致通过了《东盟关于南海区域性行为准则的建议要素》(ASEAN’s Proposed Elements of a Regional Code of Conduct in the South China Sea),想以此作为未来与中国就“南海行为准则”进行谈判的基础。在这份《建议要素》中,菲律宾原先的准则草案被大为删减,其富有争议的第3-6条更是被全部删除。比较上述两份草案的序言,不难看出,东盟草案修改了菲律宾草案中的一些措词。例如,菲律宾草案中“促进争端的持久和永久解决”,在东盟草案里被修改为“争端的全面和永久解决”(这实际上是《南海行为宣言》中的表述);将菲律宾草案中建立一个“和平、自由、友谊与合作的区域”的建议,修改为建立一个“和平、稳定、友谊与合作的区域”。东盟草案的主要规定包括:第1条规定一些执行性规定和呼吁各方尊重和遵守《联合国宪章》、1982年《联合国海洋法公约》、《东南亚友好合作条约》、《南海行为宣言》以及和平共处五项原则,并列举了四项原则:第一,发展各种方式和安排以促进和平解决争端和防止争端升级;第二,尊重《南海行为准则》的规定并采取与“准则”一致的行动;第三,鼓励其他国家尊重“准则”规定的各项原则与宗旨;第四,建立监督“准则”实施的有效机制。第2条列举了八项义务:建立一项部长级机制来监督“准则”;禁止对“准则”做出保留;生效的规定;争端解决机制;“准则”的修改;其他国家尊重“准则”的规定;“准则”的无期限性;“准则”需交由东盟秘书长和联合国秘书处登记。第3条第4款要求缔约方要“建立一个有关“准则”解释和适用的争端解决机制”;针对违反“准则”的行为可以采取两种争端解决机制:一是载于《东南亚友好合作条约》中的争端解决机制;如果各方不能在东盟框架内解决他们的争端,那么“准则”制定第二个机制:争端方可诉诸国际法包括《联合国海洋法公约》规定的争端解决机制。这意味着可以把他们的案子提交国际司法机构解决。应提及的是,这份东盟《建议要素》并未正式发布,只是一份东盟内部的文件草案。[5]
  2012年9月在第67届联合国大会期间,印度尼西亚向参会的东盟各国传阅了一份题为《南海区域性行为准则零号草案》(Zero Draft A Regional Code of Conduct in the South China Sea)的文件。该草案三分之一的内容来自以下三个文件:2002年《南海行为宣言》、2012年东盟的《建议要素》、2012年东盟《南海六点原则》。[6]《零号草案》其余内容是印尼对“准则”制定提出的建议。[7]知名南海问题专家、澳大利亚新南威尔士大学名誉教授卡莱尔·塞耶(Carlyle Thayer)认为,印尼草案的最大贡献是关于“准则”实施的第6条,该条占了整个文件几乎一半的篇幅。该条规定执行建立信任措施的规则、规范和程序,并详细规定了避免海上意外事件和1972年《国际海上避免碰撞规则》规定的碰撞。此外,该草案的另一个亮点是其第8条,该条逐字重复了东盟《建议要素》规定的两种争端解决机制:由《东南亚友好合作条约》建立的东盟高级理事会来解决争端,以及包括《联合国海洋法公约》在内的国际法所规定的争端解决机制。[8]对于印尼的《零号草案》,学者们认为它代表了东盟在“准则”问题上的实质立场,印尼草案比之前的“准则”草案进了一步,提出了一些合理性设想,但它所提出的一些大胆建议不可能被包括中国在内的南海争议国所接受。[9]
  (二)中国与东盟正式启动“准则”磋商进程
  近年来,中国尊重东盟国家推动商谈“行为准则”的意愿,对制定“准则”持积极和开放态度,推动“准则”的磋商谈判。
  2013年,东盟把南海问题上的工作侧重点定位于推动“准则”尽早达成。东盟的这一诉求得到了中国的积极回应。同年8月5日,中国外交部长王毅应询向记者表示:中方对制定“准则”一直持积极、开放态度,同时注意到最近各方对如何推进“准则”进程有多种议论,中方的看法是:“南海行为准则”的制定应秉持“合理预期、协商一致、排除干扰、循序渐进”的原则。[10]同年9月15日,落实《宣言》第六次高官会和第九次联合工作组会议在苏州市举行,在这次会议上,中国与东盟各国首次就“准则”举行了正式磋商。
  实际上,中国与东盟国家启动并持续磋商“准则”,不仅可纾解东盟制定“准则”的外交压力,而且也有助于消除周边国家对中国的战略猜疑,[11]同时彰显了中国的大国责任和外交自信。中国南海研究院院长吴士存指出:磋商“准则”是中国倡导海洋规则制定的主动作为,是我国继签署《宣言》之后在南海规则外交上的又一重要行动,展现了中国愿意参与规则制定、主动引导和运用规则的思维与风范。[12]
  事实上,中国与东盟国家就制定“准则”进行磋商,正是体现了中国政府用“双轨思路”处理南海问题的政策。以“双轨思路”处理南海问题是王毅外长于2014年8月在东盟地区论坛系列外长会议上首次正式提出的,即“有关争议由直接当事国通过友好协商谈判寻求和平解决,而南海的和平与稳定则由中国与东盟国家共同维护”。需指出的是,鉴于南海利益是我国的核心利益,现阶段我国南海外交政策应坚持的一点是,在“双轨思路”政策指导下,坚持在《宣言》框架下推进“准则”磋商进程,正如王毅外长所言:“制定‘准则’是《宣言》中的规定,‘准则’不能取代《宣言》,更不能撇开《宣言》另搞一套。”[13]
  二、中国与东盟国家磋商“准则”的工作机构及进展
  从2013年9月中国与东盟国家启动制定“准则”的磋商至今的两年时间里,各方在落实《宣言》框架下就“准则”进行了建设性的磋商,取得了阶段性进展。这些进展的取得与从事“准则”磋商工作的机构的努力是密不可分的。
  (一)“准则”的磋商机构
  与推进“准则”磋商进程相关的工作机构,主要有:落实《南海各方行为宣言》高官会或称中国-东盟高官会(the ASEAN-China Senior Officials’Meeting,简称“高官会”)、中国-东盟落实《南海各方行为宣言》联合工作小组(the ASEAN-China Joint Working Group on the Implementation of the DOC,简称“联合工作组”, JWG)以及名人专家小组(the Eminent Persons and Experts Group, EPEG)。以下分而述之。
  1.落实《南海各方行为宣言》高官会
  “落实《宣言》高官会”成立于2004年11月29日,其职责是评估和指导《宣言》的落实。2003年10月8日,中国和东盟国家领导人签署了《中华人民共和国与东盟国家领导人联合宣言》(简称《联合宣言》),宣布建立“面向和平与繁荣的战略伙伴关系”。[14]为落实《联合宣言》,2004年11月29日,中国和东盟国家领导人签署了前述的《行动计划》。根据该计划第1.5.2条,为实现《宣言》,中国和东盟决定定期举行关于《宣言》的中国-东盟高官会,评估和指导《宣言》的落实。[15]例如,2007年和2011年7月先后举行了两次高官会,中国和东盟十国外交部高官出席,就推动落实《宣言》进程、推进南海务实合作举行交换意见。2011年7月的高官会就制订落实《宣言》框架内的合作措施和项目的指导方针达成一致,成立了联合工作组,决定开展南海防灾减灾、海洋搜救、海洋科研等6个合作项目,其中中国承办3个项目,东盟国家承办3个项目。[16]此外,高官会的任务还包括讨论和批准落实《宣言》的年度工作计划。譬如,2015年10月21日在成都举行的落实《宣言》第十次高官会更新了2015-2016年落实《宣言》工作计划。[17]2013年6月30日,在文莱斯里巴加湾市举行的中国-东盟外长会上,各方同意在落实《宣言》的框架下就制订“准则”举行磋商。[18]于是,2013年9月14-15日在中国苏州市举行的落实《宣言》第六次高官会上,各方除了就进一步全面有效落实《宣言》、加强海上务实合作深入交换了意见之外,还在落实《宣言》框架下就“准则”举行了磋商。该会议决定授权联合工作组就“准则”进行具体磋商,并同意采取步骤成立名人专家小组,这标志着“准则”磋商进程正式启动。在“准则”磋商中,与会各方就如何推进“准则”进程进行了有益的探讨,同意遵循“循序渐进、协商一致”的磋商思路,从梳理共识开始,逐步扩大共识、缩小分歧,在全面有效落实《宣言》的过程中,继续稳步推进“准则”的进程。[19]2014年10月29日在泰国举行的第八次高官会上,与会各方确认了“梳理共识”、“从易到难”、“协商一致”的磋商方式,通过不断积累和扩大共识稳步有序推进“准则”磋商,并在协商一致的基础上争取早日达成“准则”。[20]
  高官会的工作还包括审议并通过“准则”磋商的重要文件。例如,2015年7月29日举行的第九次高官会审议并通过了“准则”磋商第二份共识文件、名人专家小组《职责范围》等重要文件。[21]
  2.中国-东盟落实《南海各方行为宣言》联合工作小组
  另一磋商机构是“落实《宣言》联合工作组”,它成立于2004年12月7日。前述2004年11月的中国和东盟国家领导人签署的《行动计划》第1.5.3条规定:“成立一工作组,起草落实《宣言》的指导原则,就政策和实施问题向高官会提出建议。”为落实《行动计划》,2004年12月7日在吉隆坡召开的中国-东盟落实《宣言》高官会上,各方决定建立中国-东盟落实《南海各方行为宣言》联合工作小组,并制定了《中国-东盟落实<南海各方行为宣言>联合工作组的职责范围》(简称《职责范围》)。[22]中国-东盟联合工作组由《宣言》各方的代表组成,至少每年定期举行两次会议。根据该《职责范围》第4、5、7条的规定,联合工作组的主要任务是研究并提出措施,将《南海各方行为宣言》的各项规定转化为具体的合作行动,以增进相互理解与信任;工作组应向中国—东盟落实《宣言》高官会提出政策方向以供考虑。工作组的任务还包括就下述四方面问题提出建议:(1)落实《宣言》的指导方针和行动计划;(2)在南海进行具体的合作行动;(3)制定一份包含专家和名人的名单;(4)在需要时召开专题研讨会。工作组的职责以2015年7月1日-3日在马来西亚吉隆坡举行的第14次工作组会议为例,此次工作组会议旨在全面有效落实《宣言》,讨论的议题包括:推进海上务实合作、“准则”磋商、落实高官会的早期收获计划等。此次会议的成果是:制定了“准则”磋商第二份共识文件、名人专家小组职责范围以及“中国和东盟国家应对海上紧急事态外交高官热线”概念文件,并决定提交7月底举行的高官会审议。[23]
  就“准则”磋商而言,可以这样认为,联合工作组受高官会的领导和指导。例如,2014年4月举行的第七次高官会对联合工作组推动落实《宣言》工作予以积极评价,并对联合工作组的工作提出指导性意见。[24]2015年7月举行的第九次高官会敦促联合工作组尽快落实去年“早期收获”相关成果,尽快商谈“中国-东盟国家海上搜救热线平台”指针、“中国-东盟国家应对海上紧急事态外交高官热线平台”指针,并完成组建工作。此次高官会正式授权联合工作组会议讨论制定“准则”磋商的“工作方法”。2015年10月举行的第十次高官会,与会各方初步讨论并形成了“重要和复杂问题清单”和“‘南海行为准则’框架草案要素清单”两份开放性文件,并授权联合工作组继续就此进行梳理研究。[25]
  3.名人专家小组
  还有一个磋商机构是名人专家小组。根据上述《中国-东盟联合工作组的职责范围》第7(c)条的规定,名人专家小组的名单由联合工作组来制定,这些专家和名人可以向联合工作组提供技术支持,并提供无法律拘束力的专业意见或者政策建议。2011年7月在印尼巴厘岛举行的落实《宣言》高官会通过的《落实<南海各方行为宣言>指导方针》第7条也有提及名人和专家的工作,该条规定:“在落实《宣言》框架下达成共识的合作项目时,如有需要,将请专家和名人为有关项目提供协助。”[26]如前所述,2013年9月举行的第六次高官会同意采取步骤成立名人专家小组。2015年7月的第九次高官会授权并要求联合工作组尽早建立名人专家小组。2015年10月的第十次高官会取得的成果之一是同意讨论名人专家小组成员名单。
  上述三个机构有何关系?总体而言,高官会的职责是评估和指导《宣言》的落实。而根据《宣言》第十条,制定“准则”是《宣言》欲最终达成的目标。于是,中国与东盟国家选择在高官会的框架下进行“准则”的磋商。而建立中国-东盟联合工作组是《宣言》的落实行动之一,工作组的任务之一是向高官会提出落实《宣言》的具体措施以供高官会参考。第六次高官会授权联合工作组就“准则”进行具体磋商。由此看来,高官会负责在落实《宣言》框架下就“准则”进行磋商,而具体磋商“准则”的工作则由高官会授权给联合工作组来进行,工作组制定“准则”磋商的共识文件、工作方法和其他相关文件,并提交高官会审议。而且,联合工作组是由高官会所建立的,工作组的职责范围也由高官会来制定。至于名人专家小组,它由高官会授权联合工作组来建立,小组的名单由工作组来制定,名人专家小组向联合工作组提供技术支持以及提供没有法律拘束力的专业意见或政策建议。
  (二)“准则”磋商的成果
  通过梳理十次高官会所取得的成果和东盟及相关各方所发布的官方文件,“准则”磋商自2013年以来所取得的主要成果可归纳如下:其一,2013年9月的第六次高官会同意遵循“循序渐进、协商一致”的磋商思路。其二,2014年10月的第八次高官会确认了“梳理共识”、“从易到难”、“协商一致”的磋商方式,批准了“准则”磋商的第一份共识文件。其三,2015年7月的第九次高官会审议并通过了“准则”磋商的第二份共识文件,“准则”磋商进入新的阶段。对此,2015年8月4日发布的东盟外长会议联合声明指出:东盟与中国同意将讨论“准则”的框架、结构、元素,此外,各方还同意处理与“准则”有关的关键、困难和复杂性问题。[27]这意味着中国和东盟国家开始进入到涉及“准则”的一些重要和复杂问题的磋商阶段。其四,2015年10月的第十次高官会初步讨论并形成了两份清单的开放性文件,一是“重要和复杂问题清单”,二是“‘准则’框架草案要素清单”。这意味着“准则”的框架草案文本已经初步具备。
  那么,作为“准则”磋商主要成果的两份共识文件是什么呢?从有关高官会和联合工作组会的报道中分析,第一份共识文件重申了《宣言》所载的原则,[28]并以这些原则作为“准则”的目标和宗旨,而第二份共识文件则对“准则”的宗旨进行了更全面的说明。[29]事实上,在这两份共识文件里,大部分的内容都是重申了《宣言》里所载一些原则,[30]诸如“以和平方式解决争议”、“遵守公认的国际法原则”等。也就是说,这两份共识文件应该都是关于“准则”的目标和宗旨,即写在“准则”前言部分的内容。
  三、制定“准则”过程中可能存在的主要争议问题
  高官会和联合工作组已开始起草“准则”的框架草案文本。那么,“准则”是否涉及诸多方方面面的问题?其适用范围如何?它将规定何种危机管控机制?它对《宣言》中的一些重要概念,诸如《宣言》第5条中的“无人岛礁的居住行动”、“使争议复杂化、扩大化的行动”,第4条中的“武力或以武力相威胁”等等,应如何明确规定其内涵与外延?应否建立监督和实施“准则”的组织机构、以及规定争端解决机制?这些问题多年来备受争议,而且这些争议点基本都关涉《宣言》第4、5、6条规定的内容。实际上,这三个条文恰恰是《宣言》中最受关注、争议最多的主要条文。塞耶教授认为,在应对有效实施《宣言》的挑战过程中,东盟和中国尤其需要澄清和落实《宣言》第4、5和6条这三个关键性条款。[31]由于制定“准则”的磋商是在落实《宣言》的框架下进行的,即制定“准则”是落实《宣言》的一部分,因此,应在《宣言》的基础上来设计“准则”,这意味着“准则”草案的核心要素应基本来自《宣言》。鉴于此,本文认为对“准则”草案潜在的争论焦点的讨论应从《宣言》的规定内容入手。限于篇幅,本文仅就《宣言》第4、5、6条三个关键条款的争议点展开论析。我能说我还比较喜欢洗碗吗
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