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【期刊名称】 《西部法学评论》
外资进入中国股市的途径研究
【英文标题】 A Study of the Way for Foreign Capitals into Chinese Securities Market
【作者】 张鸿午【作者单位】 北京大学
【分类】 证券管理法
【中文关键词】 外商投资股份有限公司;IPO;配售;战略投资;上市公司收购
【英文关键词】 Foreign Invested Company Limited by Shares;IPO; Placement; Strategic Investment;Listed Company Buyout
【文章编码】 1007-788X(2009)02-0092-04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2009年【期号】 2
【页码】 92
【摘要】 摘要:中国股市正渐进式地对外资开放,外资已可通过多种途径进入中国股市。由于是渐进式的、分层次、分阶段的开放,关于外国投资者进入中国股市的规范性文件较多且略显凌乱。本文对目前为止有关外资进入中国股市的法律法规做了梳理和研究,并厘清了外国投资者进入中国股市的路径。根据现行法律法规,若以进入的时间为划分标准,外资进入中国股市的途径可分为以设立外商投资股份有限公司再申请股票公开发行并上市、一级市场交易和二级市场交易三种途径。
【英文摘要】 Chinese securities market is gradually opening to foreign capitals. For foreign capitals, Chinese securities market is accessible in several ways. As the securities market opens step by step,the rules and regulations governing the opening are many and somewhat in disorder. This paper analyzes the rules and regulations,and make clear the road and way in which foreign capitals are allowed to enter into Chinese securities market. According to the rules and regulations, there are three ways of entrances for foreign capitals:the first is establishing a foreign invested company limited by shares and then apply for IPO;the second is primary market placement; the third is secondary market buyout.
【全文】法宝引证码CLI.A.1133679    
  中国股市正渐进式地对外资开放,外资已可通过多种途径进入中国股市。由于是渐进式的、分层次、分阶段的开放,关于外国投资者进入中国股市的规范性文件较多且略显凌乱,以至于许多外国投资者及其顾问们均不完全清楚如何进入中国股市以及在这一过程中可能会面临的各种问题。因此,有必要对目前为止有关外资进入中国股市的法律法规做一下梳理和研究以厘清外国投资者进入中国股市的路径。
  外资进入中国股市的途径按不同的划分标准可区分出不同的种类。若以进入的时间为划分标准,可分为以设立外商投资股份有限公司再申请公开发行并上市、一级市场交易和二级市场交易三种途径。
  由于外资进入B股市场已不存在实质性的法律和政策障碍,因此以下将主要讨论A股市场的问题。
  一、通过设立外商投资股份有限公司并申请公开发行股票并上市而进入中国股市
  从法律上讲,境内的外商投资企业属于中国的法人,所以虽然中国证监会先前没有关于允许外商投资企业上市的明确规定,但也并没有对外商投资企业境内上市设定具体的限制。但实践当中,外资企业上市数量较少,以至于给人们造成一种错觉,以为外商投资企业不可以在中国上市。以往外商投资企业上市数量确实不多。之所以出现这种情况,是因为国内证券市场在发展初期的主要职责是为国有企业改革服务的,上市额度是外资企业在境内上市的一大障碍。2000年中国证监会取消上市的额度限制,以核准制代替行政审批制,为外资企业上市扫清了障碍。
  2001年,原对外经济贸易合作部和中国证券监督管理委员会发布了《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》。此意见明确了外商投资企业在境内公开发行股票的权利。《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》规定,外商投资股份有限公司可在境内公开发行股票,包括A股和B股。允许外商投资企业在境内上市发行股票,标志我国证券市场的对外开放又迈出了实质性的步伐,也标志着我国在利用外资政策方面向国际规则的又一次靠拢,这一政策的出台对未来我国的资本市场和利用外资事业产生深远的影响。
  外国投资者要在境内申请公司公开发行股票,首先应按照《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》在中国境内设立外商投资股份有限公司或者将已有的外商投资有限公司改制为外商投资股份有限公司。按照《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》,外国投资者可以发起设立和募集设立方式设立外商投资股份有限公司。以发起方式设立的公司,除应符合《公司法》规定的发起人的条件外,其中至少有一个发起人应为外国股东。以募集方式设立的公司,其中至少有一个发起人还应有募集股份前3年连续盈利的记录,该发起人为中国股东时,应提供其近3年经过中国注册会计师审计的财务会计报告;该发起人为外国股东时,应提供该外国股东居所所在地注册会计师审计的财务报告。外商投资股份有限公司的注册资本应为在登记注册机关登记注册的实收股本总额,公司注册资本的最低限额为人民币3千万元,其中外国股东购买并持有的股份应不低于公司注册资本的25%。外商投资股份有限公司发起人股份的转让,须在公司设立登记3年后进行,并经公司原审批机关批准。
  按照《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》,新设或改制设立外商投资股份有限公司在境内公开发行股票(A股与B股)必须符合外商投资产业政策及上市发行股票的要求;首次公开发行股票并上市的外商投资股份有限公司,除符合《公司法》等法律、法规及中国证监会的有关规定外,还应符合下列条件:(1)申请上市前三年均已通过外商投资企业联合年检;(2)经营范围符合《指导外商投资方向暂行规定》与《外商投资产业指导目录》的要求;(3)上市发行股票后,其外资股占总股本的比例不低于10%;(4)按规定需由中方控股(包括相对控股)或对中方持股比例有特殊规定的外商投资股份有限公司,上市后应按有关规定的要求继续保持中方控股地位或持股比例;(5)符合发行上市股票有关法规要求的其他条件。
  目前《公司法》和《证券法》对公司发行股票规定较少,主要依靠中国证监会的文件来规制,其中最重要者当属中国证券监督管理委员会2006年发布的《首次公开发行股票并上市管理办法》。《首次公开发行股票并上市管理办法》对从上市资格、独立性、规范性动作、财务与会计等方面对申请首次发行股票的公司所应具备的条件做出了详细的规定。
  按照《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》的规定,设立外商投资股份有限公司或现有的外商投资有限责任公司申请转为外商投资股份有限公司,须符合《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》。而根据《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》,外商投资股份有限公司是指依该规定设立的,全部资本由等额股份构成,股东以其所认购的股份对公司承担责任,公司以全部财产对公司债务承担责任,中外股东共同持有公司股份。外国股东购买并持有的股份占有公司注册资本25%以上的企业法人。因此,只有中外合资的股份有限公司才能申请股份公开发行和上市。
  根据目前的法律和政策,外商必须在中国设立公司方可申请股票公开发行和上市。在目前的法律环境下,在中国大陆,还无法象香港和其他国家那样,海外公司可不在本地注册而直接在本地申请股票公开发行和上市。我们预计在不久的将来,中国大陆也将会取消股票公开发行和上市方面的商业存在要求。
  二、通过一级市场交易进入中国股市
  根据中国证监会《证券发行与承销管理办法》第5条的规定,首次公开发行股票(IPO),应当通过向特定机构投资者询价的方式确定股票发行价格。询价对象包括符合规定条件的合格境外机构投资者。《证券发行与承销管理办法》第25条规定,发行人及其主承销商应当向参与网下配售的询价对象配售股票。《证券发行与承销管理办法》第23条规定,首次公开发行股票数量在4亿股以上的,可以向战略投资者配售股票。《证券发行与承销管理办法》第24条规定,战略投资者不得参与首次公开发行股票的初步询价和累计投标询价,并应当承诺获得本次配售的股票持有期限不少于12个月,有期自本次公开发行的股票上市之日起计算。《证券发行与承销管理办法》第26条规定,股票配售对象包括合格境外机构投资者管理的证券投资账户。因此,合资格境外机构投资者可以在公司首次公开发行股票时以战略投资者或非战略投资者身份认购公司股票进而进入中国股市。有人认为,合资格境外机构投.资者只可以作为战略投资者参与公司IPO。但从现有政策分析,合资格境外机构投资者不仅可以作为战略投资者在公司IPO时认购公司股票,而且可以作为非战略投资者在公司IPO时认购公司股票。因为,按照《证券发行与承销管理办法》的规定,合资格境外

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