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【期刊名称】 《西部法学评论》
被害人行为的出罪化问题研究
【英文标题】 Study on the Victim's Decriminalizaion of Actions
【作者】 张洪成【作者单位】 武汉大学
【分类】 刑法分则【中文关键词】 被害人;出罪化;正当防卫;被害人承诺
【英文关键词】 Victim; Decriminalizaion; Legal Defense;Promise by the Victim
【文章编码】 1007 - 788X(2009) 03-0064-06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2009年【期号】 3
【页码】 64
【摘要】 在规范刑法学的视野中,行为人之行为对于犯罪的成立与刑事责任之轻重具有绝对的排他性地位,而被害人的行为仅被当作酌定的量刑情节,即使在行为的定性上有所涉及,也仅是构成要件的派生解释因素,不具有适正的体系性地位。这种观念,实际上是否认了被害人的行为之于刑法的重要意义,而且,也是没有对现行刑法进行全面理解的结果,在一定程度上,被害人行为具有影响犯罪行为性质的根本性作用。正当防卫及基于被害人承诺的行为即是其典型表现。
【英文摘要】 The decision of crime and the level of criminal liability exclusively depend on the perpetrator's actions in accordance with the criminal law; meanwhile the victim's action just falls into the discretion,which means it is only derivative elements even its nature is considered,having no proper systematic place. In fact,this idea defies the criminal significance of the victim's behavior, without fully apprecia-ting the current criminal law. To some extent, his or her mission substantially has effect on the criminal nature;the typical ones are legal defense and the act based on the victims promise.
【全文】法宝引证码CLI.A.1133666    
  一、被害人行为的体系性地位简述
  被害人行为在规范刑法学的视野中究竟具有怎样的地位,目前的研究应当说是比较薄弱的,但关于被害人过错行为的刑法意义还是有相当多的学者展开了讨论,但是,国内外目前的研究仍然主要局限在量刑领域,即被害人的过错行为能否突破酌定情节的地位而走上法定量刑情节的范畴,而至于被害人行为对于行为之定性的意义则鲜有突破。所谓被害人,是指其人身、财产或者其他权益遭受犯罪行为侵害的人。{1}从这个角度看,被害人应该从广义上来理解,其既可以是自然人,也可以是单位,甚至国家也能成为被害人,被害人的实质即在于其人身、财产或者其他权益受到犯罪行为侵害或者威胁,这更注重的是从结果来考察,属于典型的结果归类,在传统观念下,被害人只具有消极的地位。但事实上,被害人的地位在整个犯罪过程中是始终处于一个变动状态的,结局上的被害人,在行为过程中(包括犯罪开始前至犯罪结束的整个过程)完全可能就是加害人;作为规范刑法学评价对象的确立,才使得最终的被害人固定化。
  对于被害人在整个犯罪过程中的作用,S·谢夫在1968年出版的第一部英文被害人学教科书《被害人及其罪犯》中提出了被害人“功能责任”的概念;门德尔松则对被害人作了责任有无及其程度的系统分类,即将被害人分为完全无辜的被害人、罪过较小的被害人、罪过同等的被害人、罪过较大的被害人和完全罪过的被害人等。{2}以上观点注意到了被害人在犯罪过程中的作用,但是,对于被害人的行为在整个规范论中的地位及作用,论者却没有展开更进一步的论述。其实,以犯罪行为为中心的刑法学体系,更倾向于将被害人的行为排除出规范判断的范畴,而仅看重行为人的行为之于刑法的意义,其评价内容具有一定的片面性,这在被害人罪过较小的情况下显得尤为明显。但笔者认为,从各国刑法的规定来看,对于被害人过错较为明显,甚至其过错大于加害人罪过的情况下,还是充分考虑了被害人过错的,如刑法中规定的法定犯罪性排除事由(有的国家认为是构成要件符合性的阻却事由,有的国家认为是违法性阻却事由,还有的国家甚至认为是责任阻却事由等)的正当防卫;一定范围内的超法规的犯罪性排除事由的被害人承诺等。
  整体上讲,被害人的刑法学地位是在逐步改善的,对此,我国亦有学者指出,“被害人学的诞生标志着刑事学科对‘犯罪中心主义’理念的根本性反思,也标志着刑事学科基本视角正从‘犯罪人中心’向‘犯罪人及其被害人中心’转移。”{3}“犯罪事件理论的提出具有重要的理论意义:即刑事学科研究的基本视角可以基此由‘犯罪人中心’转向‘犯罪人一被害人互动模式中心’”。{4}从严格划分刑事学科的角度看,该论者的基本观念仍然是赞成在犯罪学中探究被害人之于犯罪形成的作用,注重探究被害人在犯罪过程中的作用,而对于规范意义上的刑法学而言,被害人地位如何,实际上并未被真正提及。因此,该论者虽然主张被害人在刑事犯罪中的地位这一论断对我们有借鉴意义,但是,这与本文探究之规范意义上的被害人行为之作用,实则无益。
  总的来说,被害人的行为在刑法中还是具有极其重要的法律意义的,虽然先行的法律关系,均排斥被害人的行为,而仅关注行为人的行为,即只对该行为进行法律上的定型性研究,但是,不可否认,被害人的行为还是能够直接影响侵害人的行为性质,甚至直接使得原本犯罪的行为出罪化,应当说正当防卫和被害人的承诺就直接具有这样的出罪化功能,本文就拟对这两种因被害人之行为而具备出罪化功能的正当化事由进行研究。
  二、正当防卫行为的出罪功能
  正当防卫作为一种法定的犯罪性排除事由,在各国的刑法典中均有明确的体现,可以说,在正当防卫中,正是不法侵害人(从结局看,实质上就是被害人)的犯罪、甚至违法行为,直接导致了防卫人的行为排除了犯罪性,故从形式上看,正当防卫还是具备构成要件符合性的,原则上可以推定该行为的违法性,甚至是有责性,只是在违法性阶段,刑法例外地规定该防卫行为不具备实质的违法性,从而使得正当防卫行为出罪化。至于其出罪化的原因,则有多种观点。
  “在正当防卫和遭受胁迫而杀人的情况,行为人都是选择保护自己的生命,但是行为人得到好处与否,不是刑罚存在的理由,刑罚存在的理由是有没有被害人发生,也就是刑法所要保护的对象是否受到伤害,在正当防卫的情况,受到伤害的是制造伤害的人,换言之,因正当防卫而受伤者,正好是加害人应该付出的代价,刑法接受这个事实上的代价,承认了正当防卫行为人已接替刑法,要加害人付出代价,正当防卫是替刑法维持规范秩序,因此并没有做错什么。”{5}
  的确,在正当防卫中,加害结果的产生一定程度上是加害人自身的过错行为所引起的,从这个角度看,加害人的损害不能受到刑法的保护。从犯罪事态的发展过程看,似乎可以证明上述论断的科学性,但是,加害人的身体、生命其实还是刑法保护的客体,对防卫人超过限度的侵害,仍然可能成立犯罪,此即防卫过当应当承担刑事责任的客观根据,故否认正当防卫行为对加害人权利侵害的客观存在,是值得商榷的。而且根据相关的刑法学资料,正当防卫行为阻却违法的理由也多为优越利益原理,如有学者指出:“虽然在正当防卫情况下,即使所造成的损害大于所避免的损害,也可能排除犯罪的成立,但并不能由此否认法益衡量说。一方面,如果防卫行为所造成的损害与不法侵害可能造成的损害悬殊,无论如何也不能认定为正当防卫,如为了保护笼中一鸟而杀害盗窃犯的,不管具有多大的必要性也不得认定为正当防卫。另一方面,法律虽然以最大限度地保障个人利益为目的,但在不得不否定一方利益时,从社会整体的见地来看也应当认为是为了保全更大的法益。正当防卫是在紧急状态下实施的行为,在面临紧迫的不法侵害的情况下,防卫人没有退避的义务,因为‘正当没有必要向不正当让步’;不法侵害者的法益虽然没有被完全否定,但应受保护的法益优越于不法侵害者的利益(不法侵害者的利益的保护价值在防卫的必要限度内被否认);换言之,不法侵害者的利益实质上受到了缩小评价。所以,从整体上看,即使正当防卫所造成的损害表面上略大于所避免的损害,也可以用优越的利益原理来说明。”{6}
  不管不法侵害者的利益实质上是否被缩小评价,客观上还是不能否认一定法益的存在的,即从整个防卫过程来看,不法侵害人的利益还是受到了侵害,只是在正当防卫的场合,此利益因为其先行行为,而被法律在与防卫人保护的正当利益的竞合中消除了。所以,在正当防卫的过程中,不法侵害人的过错行为,直接导致了防卫人的防卫行为脱离了犯罪的范畴,故在正当防卫(未超过必要限度)中,被害人的过错行为直接导致了符合构成要件的行为排除了违法性,从而使得该行为具备了出罪功能。
  至于正当防卫行为的出罪化理由,各国刑法基本上无一例外的认为,在刑法理论及立法实践上,正当防卫是典型的违法性阻却事由,如有的国家刑法规定本身就指出正当防卫“不违法”,德国刑法、日本刑法、奥地利刑法等即是如此。{7}而我国台湾地区的刑法理论及立法实践也认为,正当防卫为典型的违法性阻却事由,如有学者指出:“对于现在不法之侵害而出于防卫自己或他人权利之行为(第二十三条),学理上称之为正当防卫或者紧急防卫,乃阻却违法事由之一,关于正当防卫不罚之根据,通说皆认为正当防卫为一种权利行为,盖被害者为排除不法侵害向侵害者本身加以反击,其目的全在主张自己或他人之权利,而法律之使命亦不外权利之保护,当侵害迫切,法律之保护,力有所不及之际,允许个人对权利为自己之保全,实为维持法律秩序所必要,法律对正当防卫虽在形式上仅规定为不罚,但其本质与法律保护权利之精神并无不合,显有其合法性质,应认之为法律上权利行为,故一般学者皆以正当防卫权称之。”{8}
  我国刑法则是在刑法总则第二章“犯罪”中的第一节“犯罪和刑事责任”中明确规定了正当防卫等犯罪成立的消极因素,这被我国学者普遍的归纳为排除犯罪性事由。按照我国《刑法》第二十条第一款的规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”同条的第三款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”从我国刑法规定的上述两类正当防卫的情形看,在第一类防卫中,如果不法侵害人出于自己的行为而给国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利造成了潜在的危险及威胁,则防卫人可以对不法侵害人进行伤害行为,从结局看,不法侵害人的权利受到了防卫人的侵害,只要其侵害没有超过必要限度,就承认防卫行为具备合法性,排除防卫人实施的侵害行为的犯罪性;而该条第三款规定的特殊防卫,更是赋予防卫人在不法侵害人实施了严重暴力犯罪时,可以对不法侵害人采取造成伤亡的侵害行为,这就更加明确了不法侵害人的严重犯罪行为,直接造成了防卫人对其人身、财产造成严重侵害的行为消除了违法、犯罪性。
  可见,我国的刑法对于基于被害人的犯罪行为直接赋予了防卫人的侵害行为合法化、正当化的理由,即实质上的犯罪行为,因为被害人自身的过错而使侵害人的行为出罪化。
  三、基于被害人承诺行为的出罪功能
  按照通行的观念,被害人承诺是指“行为人所实施的侵害被害人法益的行为,基于被害人对于侵害法益拥有承诺权并承诺同意行为人的法益侵害行为,从而阻却行为人法益侵害行为的危害特征。”{9}此定义一方面指出了被害人承诺行为在实质上存在侵害法益的事实;但是另一方面因为存在着被害人的承诺,从而使得法益侵害性被阻却。这完全符合我国刑法的理论体系。但对于各国刑法来讲,基于被害人承诺的行为究竟能否、以及如何使得侵害人的行为出罪化的,则有争议。
  (一)法国刑法一被害人承诺不能使侵害行为出罪化
  法国的法律明确认为,被害人的承诺原则上不能阻却犯罪。该国的理论及司法界认为,被害人承诺的侵害行为只是民法上的一个原则,将其适用于刑事领域还是值得怀疑的,正如该国的理论界所指出的那样:“早在古罗马法中,这一名言(即“对自愿者,不构成侵害”)即已是仅仅适用于限定类型的犯罪,更何况现代刑法已经完全不是以保护私人利益为目的,至少不过是通过维护社会秩序来保护私人利益。受害人的同意并不能阻止犯罪对社会的扰乱,所以,虽有受害人的同意,仍不能阻止社会对违法行为实行制裁。尽管有受害人本人的同意,违法行为仍然违反社会秩序。这种行为仍构成犯罪并且应当受到惩处,即使受害人不提出控告,也不请求赔偿,对国家刑罚权的发动也无影响。正因为如此,法学理论与法院判例均一致认为,受害人的同意不能看成是一种具有证明行为合法效力的事实,正如《新刑法典》的制定者所做的规定一样。一般来说,有受害人表示的同意不能证明犯罪是有道理的合法行为;但是,在特殊情况下,由于有受害人表示的同意,基于另外的原因,可以使犯罪消失,并引起行为人不受惩罚。”{10}而对于可以使得犯罪消失的情形,其解释的非常狭窄。其范围仅限于:“对于有些犯罪,法律规定必须要有强制、暴力或者欺诈之事实,犯罪才能成立,如果是在受害人本人同意的情况下实行类似的犯罪,便可取消这种犯罪的一个构成要件,从而使犯罪本身消失。”〔’。〕而

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