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【期刊名称】 《法学杂志》
对一起“第三者”受遗赠案的思考
【作者】 金振豹【作者单位】 南京师范大学法学院
【分类】 法理学【中文关键词】 法律规则 道德规范 法官自由裁量权
【期刊年份】 2003年【期号】 2
【页码】 63
【摘要】

法律和道德既有社会和文化渊源上的联系,又有制度上的联系。社会公德应属于《民法通则》,第58条规定的社会公共利益。违反社会公德的民事行为无效,但对此种社会公德的认定应十分慎重。

【全文】法宝引证码CLI.A.19703    
  
  黄先生和蒋女士结婚多年后又与另一女人张某同居5年之久。2001年2月,黄发现自己已是肝癌晚期,遂于4月18日立下遗嘱将自己的财产(价值约4万元)赠送给“朋友张××”。20日,黄的这份遗嘱申请了公证。22日,因黄去世后作为原配妻子的蒋女士没有按黄的遗嘱将其财产转交张,张向属地法院起诉,请求判令蒋执行遗嘱。10月11日,法院公开宣判,认为虽然遗嘱是真实的,但黄把遗产赠送给第三者的民事行为违反了《民法通则》第7条:“民事活动应遵守社会公德”的规定,驳回张的诉讼请求。
  法院判决后,有些学者对该法院的判决提出质疑,见诸报端,其理由至少有一点是共同的:即使道德上有瑕疵的人,其合法的权利也应受到保障,不能将法律道德化,用道德评判来代替法律评判。“如果一个人应该受到法律的惩罚,那么请给他一个法律上的理由,但千万不要以道德的名义”;“法庭是法律殿堂,而不是道德裁判所。”这些评论表现出对道德法律化的警惕态度无疑是可以理解的。要知道,在中国这样一个礼仪之邦,道德观念对我国国民心理的控制不可谓不深。法官作为我们身边的平常人,难免会在司法活动中受到舆论和道德观念的不恰当影响。对于一个以法治为目标的社会,这种危险是不能不警惕的。尽管如此,上述评论似乎过分夸大了法律与道德之间的对立,而没有注意到这两者不管是在文化上,还是制度上,都有着血脉相连的关系和相互沟通的连结点,至少,我国民法确实规定“民事活动应遵守社会公德。”姑且不论这一原则本身的确切涵义、合理性和可操作性如何,就法官在司法活动中应在一定程度上考虑道德因素而言,不能说没有根据。
  当然,《民法通则》中“民事活动应遵守社会公德”这一规定是作为基本原则存在的,其内容过于概括。何为社会公道,谁有权认定对民事活动有约束力的社会公德,以及违反社会公德对民事活动产生怎样的法律后果这些至关重要的问题都未得到解答。因此,按照我国法学界的普遍观点,只有在没有明确的法律规则可供适用时,才可引用原则进行裁决。[1]原则对规则所起到只是解释和补缺的作用。原则不能直接适用的另一原因在于,一项原则只反映了立法者在立法时考虑的一项法益,而这项法益并不是在解决纠纷时唯一考虑的因素。当该项法益与其它原则所反映的法益发生冲突时,人们需要对这些法益进行权衡。一般来讲,具体的规则就是这种权衡的结果,从而免去了法官在处理每一个案件时重新扮一回立法者角色的艰难工作。在本案中,实际上可以引用的还有另外两条原则:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。(第4条)”和“公民、法人的合法的民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯。(第5条)”法官并未说明为什么只适用了第7条,而不适用这两条。
  本案争议的焦点在于黄先生通过遗嘱将自己的财产遗赠给“第三者”张女士的行为是否有效。按照特别法优先于一般法的原则,法官首先要考察的是我国的继承法。如继承法对相关问题没有规定,应再考察我国民事一般法的规定。《继承法》第16条第3款规定公民可以立遗嘱将个人财产赠给法定继承人以外的人。这一条受到《继承法》第22条的限制,该条规定四种情况下遗嘱无效:无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效:遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思,受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效;伪造的遗嘱无效;遗嘱被篡改的,篡改的内容无效。显然,这几种情况都不适用于本案。这是否意味着我国现行法律对本案事实:将财产遗赠给“第三者”这种行为就没有其它具体规定了呢?不是的。作为一种法律行为,遗嘱还应符合《民法通则》第58条关于民事行为无效的一般性规定。该条列举了民事行为无效的七种情况,其中与本案最有关的有三种:恶意串通损害国家、集体或第三人利益的;违反法律或社会公共利益的;以合法形式掩盖非法目的的。可以认为,这七种可导致民事行为无效的情况反映了我国民法的所有基本原则,并且穷尽了导致民事行为无效的所有法律理由。法官既不可以法外施法,也不可以

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