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【期刊名称】 《法学杂志》
论刑法修正案对刑法第168条的修正
【英文标题】 An Amendment to No.168 in the Criminal Law
【作者】 侯国云【作者单位】 中国政法大学
【分类】 刑法分则【中文关键词】 刑法 修正案 注意问题 立法缺陷
【期刊年份】 2003年【期号】 2
【页码】 12
【摘要】

修正后的刑法第168条,扩大了犯罪主体的范围,改变了犯罪行为和犯罪结果,并且加重了法定刑。这对于保护国有资产,完善刑事立法,都有重大意义。但修正后的刑法第168条仍然存在着主体过于扩大、犯罪行为规定得不严谨、罪状规定得不全面、语言稍显累赘等缺陷。

【全文】法宝引证码CLI.A.19711    
  
  1997年修订后的《中华人民共和国刑法》168条规定:国有公司、企业直接负责的主管人员。徇私舞弊,造成国有公司、企业破产或者严重亏损。致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役。这一规定没有对在国有企事业单位从事公务的人员滥用职权和玩忽职守的行为作出规定。而刑法397条关于滥用职权和玩忽职守罪的规定中,又把犯罪主体限定在国家机关工作人员之中,这样,在国有企事业单位中从事公务的人员因滥用职权或者玩忽职守给国家造成重大损失的,便无法追究刑事责任。在新刑法生效后的一段时间内,检、法两院甚至不得不将已经因滥用职权或者玩忽职守给国家造成重大损失而被逮捕的国有企事业单位的主管人员无罪释放。一时间,国有资产在这个范围内失去了刑法的保护,带来了比较严重的社会后果。为了尽快纠正这种不利局面,1999年12月25日第九届全国人大常委会第十三会议通过的《中华人民共和国刑法修正案》对刑法168条作了必要的修正。修正后的刑法168条规定:“国有公司、企业的工作人员,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。
  国有事业单位的工作人员有前款行为致使国家利益遭受重大损失的,依照前款的规定处罚。
  国有公司、企业、事业单位的工作人员,徇私舞弊,犯前两款罪的,依照第一款的规定从重处罚。”
  修正后的刑法中小学减的负已经加到家长身上了168条,与原来相比,有如下几点区别:第一,由原来的一款变成了三款;第二,扩大了犯罪主体的范围;第三,改变了犯罪行为和犯罪结果;第四,加重了法定刑。为了更好地理解和执行修正后的刑法168条,笔者就应注意的问题和仍然存在的不足作些具体分析和阐述。   
  一、修改后应注意的问题
  (一)关于罪名问题。1997年12月9日最高人民法院审判委员会通过的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》,对刑法168条规定的犯罪定名为“徇私舞弊造成破产、亏损罪”。这个罪名是用行为加结果的方法确定的。由于修正案对刑法168条的犯罪行为作了修正,因而罪名也应跟着加以变更。最高人民法院和最高人民检察院于2002年3月15日发布的《关于执于〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》,将该条犯罪的罪名确定为“国有公司、企业、事业单位人员失职罪”和“国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪”。这两个罪名是采用主体加行为的方法确定的,用这种方法确定罪名当然也可以,但只是罪名显得过长了些。如果能将罪名的字数删掉一些,则会更好。笔者以为可以简略为:“国有单位人员失职罪”和“国有单位人员滥用职权罪”。可能有人会认为“国有单位”中包含了国家机关,不十分合适。但笔者认为,把“国有单位”理解为除了国家机关之外的国有单位是可以的。如果实在不行,还可以简略为“国有企、事业单位人员失职罪”和“国有企、事业单位人员滥用职权罪”。这样连同标点共删去了四个字,也比原来简练多了。删去“公司”这个概念,并不影响罪名的固有含义。因为企业中已经包含了公司。当然,这只是理论上的探讨,实践中自然只能按两高的司法解释办理。
  (二)与其他犯罪的区别问题。修正案把刑法168条的犯罪主体扩大到了普通工人,而犯罪行为却是严重不负责任和滥用职权。虽然工人们没有职权可供滥用,但严重不负责任的情况在工人中是可以发生的。假如普通工人在工作中因严重不负责任,给公司或企业造成了严重损失,应该定什么罪名呢?可能有人主张也定“国有公司、企业、事业单位人员失职罪”。但笔者认为,问题还不只这么简单。因为,普通工人在工作中严重不负责任的情形。可能与违反规章制度紧密相连,或者说其严重不负责任的表现本身就是违反规章制度。这样一来,就容易与重大责任事故罪相混淆了。根据刑法134条的规定,重大责任事故罪的主体也可以是普通工人,而犯罪行为是不服管理或者违反规章制度。当普通工人在工作中因违反规章制度而造成重大损失时(比如某工厂一锅炉工,擅离岗位与朋友一起饮酒致醉,因长时间未照看锅炉,致使锅炉因缺水而爆炸,造成重大损失),显然既可以定重大责任事故罪。也可以定国有公司、企业、事业单位人员失职罪,在这种情况下,到底定什么罪好呢?这将是一个无法解决的矛盾。
  (三)关于从重处罚问题。修正后的刑法168条规定:“国有公司、企业、事业单位的工作人员,徇私舞弊,犯前两款罪的,依照第一款的规定从重处罚。”这里有两个问题容易引起误解,需要特别注意:第一,这里的“从重处罚”,不能理解为凡是有徇私舞弊情节的,都依照第一款规定的第二档法定刑处罚。而是应当根据犯罪所造成的结果,符合哪一档,就在哪一档的法定刑中从重处罚。如果犯罪行为致使国家利益遭受重大损失,应在“三年以下有期徒刑或者拘役”这个幅度内从重处罚;如果犯罪行为致使国家利益遭受特别重大损失,应在“三年以上七年以下有期徒刑”这个幅度内从重处罚。第二,不能理解为国有公司、企业、事业单位的工作人员都可以犯前两款规定之罪,而只能理解为国有公司、企业的工作人员只能犯第一款规定之罪,国有事业单位的工作人员只能犯第二款规定之罪。而且不能理解为国有事业单位的工作人员也可以依照第一款的第二档法定刑从重处罚。由于第二款对国有事业单位工作人员的罪状只规定了一种,这就意味着对国有事业单位工作人员犯罪的处罚,只能适用第一款中的第一档法定刑,而不能适用第二档法定刑。
  二、修改后仍然存在的立法缺陷
  1997年修订的刑法存在着许多矛盾和漏洞,其中之一就是对于在国有企业、事业单位的从事公务的人员因玩忽职守、滥用职权给国家造成重大损失的无法治罪。现经修正,是对1997年

  ······
三年不开张,开张吃三年


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