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【期刊名称】 《东方法学》
我国改革开放以来技术转让法律制度的反思
【作者】 马忠法【作者单位】 复旦大学法学院{教授,博士生导师}
【分类】 知识产权法
【中文关键词】 改革开放;技术转让;技术引进消化吸收再创新
【英文关键词】 Reform and opening up;Technology transfer;Introduction;digestion;absorption and re-innovation of technology
【文章编码】 1674-4039-(2019)02-0041-56【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 41
【摘要】

我国改革开放以来取得的成就离不开技术转让及其法律制度。然而,经验告诉我们,我国的发展状况与其应该能够取得的成就相比仍有巨大差距。这既与法律制度的不足及其在实施中没有收到预期效果有关,也与美国自20世纪80年代开始注重全球范围内的知识产权保护阻碍技术后进国走模仿创新战略之路等相关。近期美国指控我国“强制转让技术”难以成立,其意图在于遏制我国发展;事实证明,通过合资企业来提高我国技术创新水平没有收到预期效果,相反有实际案例证明合资企业在技术引进方面的失败。为此,一方面,应完善国内的技术转让法律制度,以提升我国的创新能力;另一方面,遵循人类命运共同体理念,结合美国对我国所谓“强制转让技术”指控的分析,比较货物和服务方面的贸易自由及形成的相关条约,在国际层面对技术贸易自由法律制度及发达国家技术出口管制进行研究,为技术后进国通过技术转让和分享走模仿创新战略争取到积极有利的条件。

【英文摘要】

China's achievements since reform and opening up are inseparable from technology transfer (TT) and its legal system. However, historical experience tells us that there is still a huge gap between China's development and what it should be able to achieve. This is not only related to the deficiency of the IT legal regime, but also related to the fact that the United States began to attach much importance to the protection of intellectual property rights globally in the 1980s, which hindered technologically backward countries from taking the path of imitative innovation strategy. Recently, the accusation, made by United States, that China enforces “mandatory transfer of technology” is difficult to establish, and its intention is to curb China's development. It has been proved that the desire of improving China's technological innovation by joint venture has not been met, on the contrary, there are actual cases to prove the failure of joint venture in technology introduction. Therefore, on the one hand, we should improve the domestic TT legal regime in order to enhance China's innovative ability; on the other hand, we should follow the concept of establishing community of human destiny, and on the basis of analyzing the allegations of “compulsory transfer of technology” by the United States against China, compare the promotion of freedom of trade in goods and in services and the relevant treaties by developed countries, and strengthen studying the legal regime of advancing the freedom of technology trade at the international level and the policy of technology export control of developed countries, and thus strives for creating positive conditions for technologically backward countries to imitate and innovate through technology transfer and sharing.

【全文】法宝引证码CLI.A.1254507    
引言
  不可否认,改革开放以来,就我国技术整体发展的状况而言,我们取得了举世瞩目的成就,任何否认我国技术进步的话语要么是罔顾事实,要么是另有企图,否则,我国怎么可能成为第二大经济体?怎么可能成为美国总统特朗普所认为的这么多年来,中美贸易中美国成为双方之间不公平交易的受害者?但是,我们必须要弄清楚,“举世瞩目的技术进步”并不等同于“处于世界创新的前沿”,并不代表“拥有了核心技术”;它所传递的信息只是告诉众人:与改革开放前薄弱的技术基础相比,特别是在信息技术和高铁技术方面,我们有了长足的进步;[1]在传统制造业如机械化工、飞机汽车发动机技术方面我们有了明显进步;在高分子、医药和生物技术等领域我们有了一定的进步。然而,这些领域的核心技术,除了极少部分例外,绝大多数的核心技术仍在发达国家手中。一句话,我国制造业创新力不强,核心技术短缺的局面尚未根本改变;我们对外技术依赖度依然很高。
  姑且不论1978年中期前,计划经济时期我国的发展(实际上那段时间的经济发展为我们的现代化建设积累了一定的基础),单从1978年末我国实行改革开放以来,40多年已经过去了,我们为何在技术能力和创新方面还没有实现脱胎换骨的变化?仅仅是因为20世纪80年代以来,全球范围内的知识产权重保护时代的到来?但不论如何,事实说明在我国“以市场换技术”是一个不成功的策略。除了在高铁、核能领域之外,诸多的民用领域的核心技术如汽车制造、机械制造、半导体工业等,我国依然乏善可陈。[2]尽管如此,美国在2017年8月14日还高调宣称,我国在技术转让方面通过强制转让技术的方式让美国的公司处于不公平的位置,由此使美国企业遭受损失。2018年3月下旬,美国分别公布了有关特殊301条款的调查报告及向世界贸易组织(WTO)提出与我国就知识产权制度进行磋商,核心依然是“技术转让”。[3]这些迫使我们必须对改革开放以来,我国的有关技术转让制度进行系统、深入的梳理,并结合技术转让的本质,将其特点和核心内容展示出来,以对我国技术转让法律制度有一个客观、正确的认识,便于自己作出判断:我国强制转让技术是“无中生有”,还是“另有企图”?笔者试图结合我国技术转让法律制度发展的脉络,结合技术及技术转让本身的特点,来说明美国的指责,既是无中生有,又是别有所图,以帮助读者对美国当下采取的措施有清醒认识;然后想出有效的对策,不轻易屈服于美国国内部分私人主体意志借助于国家之名给我们带来的影响。
  一、我国技术转让法律制度的基本框架与核心内容
  (一)我国技术转让法律制度的基本框架
  随着我国改革开放的不断深入及对外国资本的吸纳,涉及技术转让的法规在不断丰富和拓展,形成了从国家积极引导到合同自治再到适当干预、从早期关注涉外逐渐以促进国内技术转让等为特征的,相对完整的技术转让法律体系。可以说,我们是在逐渐构建技术转让法律制度,但在科学、合理地形成完善的良法体系方面,还有很多工作要做。
  我国的技术转让法律规范,以《宪法》《民法通则》等规定为指导,以《合同法》基本规定为核心和基础,以知识产权的相关法律规定为前提,以《对外贸易法》《环境保护法》《中外合资合作企业法》的相关规范为具体体现,以《反垄断法》和《反不正当竞争法》等的规范为限制,以《企业所得税法》《环境保护税法》《促进科技成果转化法》的相关规定等为激励,构成了一个涉及诸多法律规范、相互交叉与补充的相对独立的体系。[4]但其内容庞杂、相互协调以发挥合力之作用尚有待加强。
  根据规范技术转让涉及的法律,可以认为其基本框架如下:(1)基础性法律规范,主要含宪法性规定及《民法通则》《民法总则》等的相关规定;(2)技术转让前提条件方面的规定,主要为知识产权方面的法律规范,如《专利法》《版权法》《商标法》及其实施条例或细则与计算机软件保护条例、植物新品种保护条例、集成电路布图设计保护条例等;(3)《合同法》及相关的司法解释;(4)对外贸易方面的法律规范,主要有《对外贸易法》及其下的技术进出口管理条例等;(5)外商投资方面的法律规范,主要含1979年《中外合资经营企业法》及其实施条例,《中外合作经营企业法》《外商投资法》及其实施条例等;(6)《环境保护法》及应对气候变化方面的法律法规,如《环境保护法》及应对气候变化方面的法律法规;(7)其他方面的法律规范,如竞争方面的法律规范,以及《税法》《促进科技成果转化法》等。感觉黑人都特别团结
  (三)我国技术转让法律制度的核心内容
  我国没有专门的技术转让法,其规范的内容分布在上述不同的各相关法律之中,我国改革开放以来构建的技术转让法律制度根据其内容可以分为:宪法的基础性规定;外商投资方面的法律规范(含1979年《中外合资经营企业法》及其实施条例,中外合作经营企业法及外商投资法等)、对外贸易方面的法律规范(含《对外贸易法》及其下的技术进出口管理条例等)、知识产权方面的法律规范(含植物新品种保护条例、集成电路布图设计保护条例等,特别是专利法及其实施细则等)、竞争方面的法律规范(反垄断法和反不正当竞争法等);民法通则、民法总则与合同法;环境保护法及应对气候变化方面的法律法规及其他:税法、促进科技成果转化法等。但主要集中于合同法、专利法、中外合资经营企业法及对外贸易法等中。
  1.《专利法》的主要规定
  为确保外商的知识产权在我国不受侵害并鼓励它们转让技术,从1978年底开始,经过六年多的反复,我国最终于1984年通过了新中国成立以来的《专利法》,该法为技术转让所需的确权与保护提供了保障。
  《专利法》涉及技术转让的主要内容有:专利申请权和专利权可以转让;全民所有制单位转让专利申请权或者专利权的,必须经上级主管机关批准;我国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的,必须经国务院有关主管部门批准;转让专利申请权或者专利权的,当事人必须订立书面合同,经专利局登记和公告后生效。[5]
  该法还规定了许可的内容,即任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得为生产经营目的制造、使用或销售其专利产品,或使用其专利方法;如果实施,需签许可协议,并支付必要费用。[6]现行《专利法》(2008)规定技术转让一般无需政府部门的批准,对我国单位、个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的,规定应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续;专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效,其他无实质性变化。许可方面,除了丰富权利的内容外,其他也无实质性变化。
  2.《合同法》方面的法律规范
  1999年《合同法》生效之前,我国有三大合同法,其中之一便是《技术合同法》,后者的主要内容被后来的《合同法》第18章专设的“技术合同”所吸纳。该章共43条,对技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同和技术服务合同进行了详细的规定。其中重点规定了技术开发合同(共12条)和技术转让(共14条)合同,[7]虽然技术转让合同之外的另外三类合同都不可避免地涉及技术转让,但主要特征并非“转让”,限于篇幅,这里仅就“技术转让合同”作出论述。
  在技术转让合同规定方面,除了“一般规定”外,技术转让的专门条款有14条。“一般规定”规定了技术合同的定义(包括了技术转让)、当事人可以约定的合同条款、技术价款、职务成果和非职务成果转让时的权益约定等;其中技术合同签订的目的、价格约定及限制性规定是最值得关注的。其目的是“订立技术合同,应当有利于科学技术的进步,加速科学技术成果的转化、应用和推广”。[8]至于技术合同支付方式,以及限制性技术转让条款等,《合同法》对价格确定的具体方法未作单独的强行规定,只是将其与支付方式结合在一起进行规定:技术合同价款、报酬或者使用费的支付方式由当事人约定,可以采取一次总算、一次总付或者一次总算、分期支付,也可以采取提成支付或者提成支付附加预付入门费的方式。约定提成支付的,可以按照产品价格、实施专利和使用技术秘密后新增的产值、利润或者产品销售额的一定比例提成,也可以按照约定的其他方式计算。提成支付的比例可以采取固定比例、逐年递增比例或者逐年递减比例。约定提成支付的,当事人应当在合同中约定查阅有关会计账目的办法。[9]非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。[10]这一条虽然没有直接出现限制性惯例的字眼,但其本质内容却反映了含有限制性惯例的合同所可能面临的命运,因此我们可以将其看作我国法律对此的原则性或概括性的规定。“技术转让合同”共14条,定义了技术转让合同的四种类型:专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同,重点规范了专利许可、技术秘密转让等所涉及的双方权利和义务,特别是关于技术转让合同中后续改进的规定,即当事人可以按照互利的原则,在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。没有约定或者约定不明确,依照本法第61条的规定仍不能确定的,一方后续改进的技术成果,其他各方无权分享。[11]该条后来在美欧诉我国强制转让技术的案例中有所涉及。而有关限制性条款的具体内容有:专利实施许可合同只在该专利权的存续期间内有效;专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的,专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同;[12]技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围,但不得限制技术竞争和技术发展。[13]上述规定体现的核心原则是“意思自治”。此外,它还规定,“法律、行政法规对技术进出口合同或者专利、专利申请合同另有规定的,依照其规定”。[14]
  《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2004)对合同法中规定的相关议题之内涵进一步作了解释。主要解释三方面:一是当事人以技术入股方式订立联营合同,但技术入股人不参与联营体的经营管理,并且以保底条款形式约定联营体或者联营对方支付其技术价款或使用费的,视为技术转让合同。二是继续使用技术秘密但又拒不支付使用费的,人民法院可以根据权利人的请求判令使用人停止使用。三是对《合向法》所称的“非法垄断技术、妨碍技术进步”进行进一步解释,列出六种行为属于非法垄断技术、妨碍技术进步。
  3.对外贸易法及其下的技术进出口管理条例
  《对外贸易法》(2016年修订)对技术转让列出了一些限制性条款。如它规定:知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑,进行强制性一揽子许可,在许可合同中规定排他性返授条件等行为之一,并危害对外贸易公平竞争秩序的,国务院对外贸易部门可以采取必要的措施消除危害。[15]它还有类似于美国337条款的内容,规定国家依照有关知识产权的法律、行政法规,保护与对外贸易有关的知识产权。进口货物侵犯知识产权,并危害对外贸易秩序的,国务院对外贸易主管部门可以采取在一定期限内禁止侵权人生产、销售的有关货物进口等措施。[16]它也有类似于美国特殊301条款的内容,即:其他国家或者地区在知识产权保护方面未给予中华人民共和国的法人、其他组织或者个人国民待遇,或者不能对来源于中华人民共和国的货物、技术或者服务提供充分有效的知识产权保护的,国务院对外贸易主管部门可以依照本法和其他有关法律、行政法规的规定,并根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定,对与该国家或者该地区的贸易采取必要的措施。[17]
  《技术进出口管理条例》对技术转移在进口或出口环节中的“限制性条款”有明确规定。我国《技术进出口管理条例》(2001)列举出许多具体的类型。如第29条规定,技术进口合同中,不得含有下列限制性条款:一是要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件,包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备或者服务;二是要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务;三是限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术;四是限制受让人从其他来源获得与让与人提供的技术类似的技术或者与其竞争的技术;五是不合理地限制受让人购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道或者来源;六是不合理地限制受让人产品的生产数量、品种或者销售价格;七是不合理地限制受让人利用进口的技术生产产品的出口渠道。同时,在《技术进出口管理条例》第三章“技术出口管理”中第30-45条,作出了详细的限制性规定。
  2018年3月国务院颁布的《知识产权对外转让有关工作办法(实行)》,规定了加强对涉及国家安全的知识产权对外转让行为的严格管理,并严格审查范围、审查内容、审查机制,以维护国家安全和重大公共利益。审查包括跨境并购交易中的技术对外转让。审查机关也由原来的商务部会同科技部分管,现在根据不同义务,审查权放到各个对口部门。
  4.外商投资方面的法律规范
  我国就外商投资出台的系列法规中对技术转移也有明确规定。早在1979年出台了《中外合资经营企业法》及其实施条例;后来又分别颁布了中外合作经营企业法及外商投资法等。2016年9月3日,全国人大常委会作出了修改《中华人民共和国外资企业法》等四部法律的决定,对工商业界比较熟悉的《外资企业法》《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》和《台湾同胞投资保护法》(以下简称“外商投资四法”)进行了文字不多但却意义重大的修改,相关修改将在2016年10月1日起生效。
  《中外合资经营企业法》(2016年修订)5条规定:合营企业各方可以现金、实物、工业产权等进行投资。外国合营者作为投资的技术和设备,必须确实是适合我国需要的先进技术和设备。如果有意以落后的技术和设备进行欺骗,造成损失的,应赔偿损失。[18]我国合营者的投资可包括为合营企业经营期间提供的场地使用权。如果场地使用权未作为我国合营者投资的一部分,合营企业应向我国政府缴纳使用费。上述各项投资应在合营企业的合同和章程中加以规定,其价格(场地除外)由合营各方评议商定。
  《中外合资经营企业法
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》(1979)规定的合营企业各方的出资方式及外国合营者作为投资者的技术和设备要求等与2016年修订后的内容完全一样。它说明尽管该法历经了1990年、2001年、2016年的三次修改,这一内容一直保留下来,没有进行任何改动。与之相应的《实施条例》1983年通过,其涉及的技术转让条款有多条,但直接规定技术转让协议的是其第46条;尽管该条例历经1986年、1987年、2001年、2011年和2014年五次修改,但其规定的实体内容基本未变,除了将原来的“应经企业主管部门审查同意”在2001年修改时删除,其第2款第一项变为“技术使用费应公平合理”[19]外,其他未动。《中外合作经营企业法》(2016年修订)还规定:中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的,必须经他方同意,并报审查批准机关批准;[20]这其中可能会包括技术转让方面的相关权利和义务。
  《中外合资经营企业法实施条例》(2016年修订)规定合营企业订立的技术转让协议,应当报审批机构批准。技术转让协议必须符合下列规定:一是技术使用费应当公平合理;二是除双方另有协议外,技术输出方不得限制技术输入方出口其产品的地区、数量和价格;三是技术转让协议的期限一般不超过10年;四是技术转让协议期满后,技术输入方有权继续使用该项技术;五是订立技术转让协议双方,相互交换改进技术的条件应当对等;六是技术输入方有权按自己认为合适的来源购买需要的机器设备、零部件和原材料;七是不得含有为我国的法律、法规所禁止的不合理的限制性条款。[21]上述规定是我国法律体系中首次直接规定的技术转让条款,其多年没有修正,这要么证明当初确立时它们的正确性,要么说明它们的无用而2018年的美国、欧盟就我国技术转让规定不符合WTO规则的规范中,《实施条例》规定的技术转让便位列其中。
  二、现有技术转让法律制度的主要不足及其原因
  (一)现有技术转让法律制度的主要不足
  1.在立法体系上,缺乏统一有机的技术转让法律体系
  技术引进一般需要经历从技术引进战略选择到技术引进行为实施、进而实现技术自立的过程,需要通过一系列制度安排来保障,中国现有的这方面制度比较分散、缺乏系统性。从法律体系内在的有机统一要求来看,各个部门法中规定技术转让或推广的内容有一定的重复。
  第一,各个部门法中对“技术转让”大量的重复,关键的概念却没有清晰明确的定义。国家立法层面规定的最明显的不足是对技术转让的含义没有作出统一明确的界定,如前面多数法律中运用最多的词是技术“推广”,但各部法律对其又无明确的定义。在实务中,这个“推广”实质上涵盖了技术许可、转让等内容。但“推广”本身很难说是一个“法律”用语,它更多的是一个政策用语,而在各法律中频繁出现,不能不说是一个较为严重的问题。其涉及的相关当事人的权利义务难以界定,似乎政府在该活动中应起到积极作用,而有关私人权利主体的作用可能被忽视。在技术被视为私人财产的情况下,使用“推广”一词容易带来混乱。即使对那些是由公共财政支持的共性技术或应当为公众分享的技术,也容易带来问题。
  第二,缺乏有机的技术转移法律体系带来的明显的后果就是各个部门法之间的连接不畅。举一个例子,由于对“技术转让”界定不明晰,带来的直接后果是对《企业所得税法》等中的税收优惠规定的适用造成影响,我国现有的税收、补贴、优先发展安排等措施,不利于引进技术目标的实现。《合同法》规定了四类合同的内容,技术转让合同是其中的内容之一,但它只对技术转让合同进行了分类,对技术转让并没有给出定义;如果根据《合同法》的合同分类来界定“技术转让”,则该定义过于狭隘,其他三类合同无法享受技术转让方面的税收优惠待遇(由于税法对技术开发合同另有税收优惠规定,实务中开发合同因其他原因也可享受优惠)。实际上,国际社会通常理解的技术转让应当包括技术咨询、技术服务、技术开发等。正是由于这一点,全国很多地方在制定有关技术转移优惠政策时,没有明确地将咨询和服务类合同纳入优惠的范围内,导致这类合同在所有技术合同中一直呈低迷状态。还有,税法明确将独资企业、合伙企业排除在外,也是不利于这类企业技术转让享受优惠待遇的。独资企业、合伙企业是按个人所得税法来缴税的,而个人所得税法对个人享受的技术转让税收优惠根本没有规定。实际业务中,咨询和服务多是以独资或合伙方式进行的。而且,税法规定的“技术转让优惠”在有关规章中,仍然缺乏可操作性,如《2010年税收通知》规定其所称的“技术转让是指居民企业转让其拥有符合通知第一条规定的技术所有权或5年以上(含5年)全球独占许可使用权的行为”“全球独占许可使用”一词首先难以界定,其次是即便明了,要求也过于苛刻,最终可能让相关方根本享受不到这样的待遇。再如该通知规定“居民企业从直接或间接持有股权之和达到100%的关联方取得的技术转让所得,不享受技术转让减免企业所得税优惠政策”中的“直接或间接持有股权”如何界定?这种规定在实际中难以操作;当然,其后的“100%”倒有可能给实务部门让相关方享受到优惠待遇提供较大的灵活操作的空间。其实,作出这样的规定让人感觉随意性太大,没有太多的实际意义。还有,“境内的技术转让须经省级以上(含省级)科技部门认定登记,跨境的技术转让须经省级以上(含省级)商务部门认定登记,涉及财政经费支持产生技术的转让,需省级以上(含省级)科技部门审批”之规定,增加了有关当事人享受优惠的成本及有关部门的负担,特别是技术转让所得很少时,是否一定要到省级以上科技部门认定登记?对于财政经费支持产生技术的转让,如果不涉及国家或公共利益,不涉及国家机密或安全等,是否一定要经过省级以上科技部门的审批?这种规定,似乎倒退到计划经济时代。类似于上述规定的法律文件并不少见,它们最终会影响税法等立法本意,最终可能并不能够带来促进技术转让的效果。尽管在2017年2月24日第第十二届全国人民代表大会常务委员会第26次会议通过了《中华人民共和国企业所得税法》的修改决定,但是此次修改只是涉及“公益性捐赠支出”可以抵扣,[22]既没有解答对“技术转让”清晰界定的问题,又没有加大对创新型清洁能源企业以及接受清洁技术转让的企业的扶持力度,对私人部门的促进与激励作用明显缺失。
  在实务调研中,有关具体的管理部门就曾在不同场合多次指出,现有相关技术转让税收优惠的不足及缺乏可操作性给管理部门、企业等带来的困惑。此外,各部门和各地区基于有关法规原则性过强的特点,制定了实施不一的规章或地方性法规,因与税收立法授权的规则相冲突,往往得不到税务机关的支持和认可。这样也给有关税收法律法规的实施带来很多问题。
  理论上,如果有一部统一规定技术转让的法律,这样就不需要在各单行法中重复规定,既精简有关法律法规的内容,又容易抓住问题的要害。但目前为止,我国技术转让法律制度还未成为一个独立的体系。
  2.在法律规范方面,对私人部门的作用和利益缺乏必要的关注

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