查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《北京仲裁》
跨境电子商务在线争端解决机制研究
【作者】 俞文秀
【作者单位】 北京大学法学院{2013级国际经济法专业法学硕士}
【分类】 仲裁【中文关键词】 跨境电子商务;在线争端解决;ODR
【英文关键词】 Cross-border Online E-commerce;Online Dispute Resolution;ODR
【期刊年份】 2015年【期号】 1((2015年第1辑))
【总期号】 总第91辑【页码】 137
【摘要】

国际民商事纠纷的争端解决是国际私法中重要的程序问题,随着以互联网为代表的第三次工业革命,和跨境电子商务的繁荣,在国际私法领域,催生了一种将信息技术和传统纠纷解决机制相结合的新型纠纷解决方式,以适应小额量大为交易特点的跨境电子商务的发展。与跨境电子商务的蓬勃发展相比,如何在国际上和我国构建一个合理的ODR体制,提供便宜、公正、方便的争端解决途径,这方面的研究和实践还是相对滞后和不足的,因此无论从促进电子商务发展的角度,还是从保护消费者利益的角度出发,这都是摆在我们面前的一项紧迫而复杂的任务。

【英文摘要】

Resolution of international civil and commercial disputes is an important procedural issue in the field of private international law.With the development of the Third Industrial Revolution represented by Internet and the cross-border online e-commerce,ODR(Online Dispute Resolution) as a new way of dispute resolution emerges to meet the needs of the developing cross-border online e-commerce characterized by a huge amount of small deals. Compared to cross-border online ecommerce in flourish,ODR is still under controversy in both theory and practice. In order to promote e-commerce and protect consumers interests,how to construct a scientific and reasonable ODR system to provide a fair and efficient way of dispute resolution,is an urgent and complex task confronting us,which needs further research and practice.

【全文】法宝引证码CLI.A.1219443    
  一、研究背景
  (一)在线争端解决机制的发展与困惑
  随着电子商务的飞速发展,大量跨国界、跨地区交易引起了大量的跨国界、跨地区的民商事纠纷。由于互联网所具有的虚拟性、全球性、管理非中心化、高度自治性等特征逐步渗透到相应的法律关系中,对现有法律体系提出了挑战,使当事人利用诉讼解决争议在管辖权、法律适用、判决承认和执行等诸多方面遇到了难以克服的困难。在这种情况下,替代性纠纷解决机制ADR (Alternative Dispute Resolution)以其灵活性在解决电子商务争端中有着独特的优势,但传统的ADR又难以适应这种全球性的、快捷高效的电子商务的需要,于是在全球范围内,特别是电子商务发达的欧美,兴起了一种替代性的“在线争端解决机制”,简称ODR (Online Dispute Resolution)。
  ODR[1]是网络信息技术与ADR结合的产物[2],其中ADR最早起源于美国,美国1998年颁布的《替代性纠纷解决方法》将ADR定义为:替代性纠纷解决方法包括任何主审法官司法宣判以外的程序和方法。《元照英美法词典》对ADR的定义也是仲裁、调解或法庭外审查等除诉讼外的争端解决方式。[3]所以协商、调解和仲裁是ADR的基本形式。随着信息时代的到来,电子商务的出现为ODR的发展提供了环境基础。ODR最早也出现于美国,诞生于1996年的3个试验性在线替代性纠纷解决网站[4]。目前国际上ODR并没有一个固定统一的涵义和范围[5],但大都认为包括在全球电子商务环境中,传统司法机制之外,解决电子商务纠纷的方法和模式。本文采取美国联邦贸易委员会、欧盟、OECD以及全球电子商务论坛所下的定义,ODR是指“涵盖所有网络上由非法庭但公正的第三人,解决企业与消费者之间因电子商务契约所生争执的所有方式”。
  因特网技术的广泛应用,以及网络经济特别是电子商务的发展带来网络争议的大量产生,给ODR的存在与发展提供了可行性与必要性基础。自1996年试验性ODR萌芽以来,从1999年开始,ODR网站从研究型为主进入商业化运作阶段,在10多年的时间里,ODR解决了数以万计的各式争议,充分发挥了自己的优势和特点,已不再是“皇帝的新装”[6]。据统计,截至2004年6月,ODR解决了超过150万件争议,从eBay网站中的商事争议到一般商业争议,从家庭纠纷到公民与政府纠纷,涵盖了许多领域。[7]目前全国有过百个ODR网站,一些ODR机构的商业运作已经相当成功,如SquaretradeCybersettle 、 eResolution等。另外一些传统的ADR机构,如国际商会、美国仲裁协会、伦敦国际仲裁院、香港国际仲裁中心和WIPO仲裁与调解中心都开始涉足ODR领域。
  相比于传统ADR, ODR具有国际性、虚拟性和方便灵活性,但受到技术发展的制约,表现出地区不平衡性、保密性和安全性不强、进而导致对ODR机制信任缺失等问题,同时成本低廉与程序公正在一定程度上存在矛盾。另外,ODR机制必须以政府的公权和法律为后盾,若将ODR机制完全交给私营部门和公司去规范和管理,只对导致网络的混乱和无序。在ODR机制的构建上,如何加强政府对ODR机制的引导与协调、如何对传统ADR规范进行修订使之适应在线要求以弥补ODR法律规范的缺失,是ODR发展面临的又一重大问题。可以说目前,技术制约、信任缺失和法律障碍是ODR发展面临的三大困境。
  (二)在线争端解决机制在跨境电子交易中的应用
  从eBay和ChinaODR受理的有关案件来看,对于大量小额的跨境电子商务争议来说,ODR似乎是唯一可行的救济方式。因为在跨境电子商务争议中,若一方当事人是出于弱势的消费者,受财力和精力的限制,往往难以向传统的争议解决机制寻求救济,因此合同权利也更难得到保障。而商人们也可能会怠于参与全球经济竞争,因为争议解决支出的费用很可能会超过他们进行国际商务活动所获得的收益。但是由于ODR成本低廉,使得当事人在解决争议时的财力以及交易的实际价值变得无关紧要。因此,通过利用ODR,可以帮助当事人公平地解决争议,从而促使更多的消费者和商人参与电子商务活动。
  从应用效果来看,尽管目前各国ODR在网络纠纷解决机制方面远不如人们期望的那么高,但它仍然是解决网络纠纷不可忽视的力量。当今电子商务发达的国家及区域,如美国、加拿大、德国、法国等,均倡导建立ODR。eBay和Paypal利用ODR机制,每年大约解决近6000万起争议。[8]美国在线纠纷解决机制网站Square Trade在2000年到2002年间共处理了超过23万件案件,约有85%案件通过帮助谈判方式得以解决,而其他通过调解和案件诊断(case appraisal)方式解决,且80%的用户表示他们将再次使用该服务。[9]其他处理投诉的网站也有惊人的涉案数量,例如美国的BBB Online在2000年收到130万件投诉;TRUSTe在1997年到2003年期间处理了上千个投诉;英国的Web Trader在三年半时间内解决了2000个纠纷。总体上,ODR能够解决的纠纷占投诉案件的60%到85%,但是一旦涉及国际间消费者保护,ODR就会面临问题。正如外国学者所言,尽管许多国际会议提倡在线仲裁应作为解决跨境争议的手段,但是除ICANN ( Internet Corporation for Assigned Names andNumbers,互联网名字和数字地址分配机构)外,还没有其他成功的在线仲裁国际范例。其主要原因在于缺少可信赖的执行仲裁裁决的手段。[10]
  二、跨境电子商务中在线争端解决机制的法律分析
  在理论层面,2000年左右,一系列国际会议讨论ODR应用跨境于电子商务,并出台了一些报告或指南。例如跨境交易中消费者保护:替代争议解决的一种全面模式(Protecting Consumers in Cross-Border Transactions: Acomprehensive Model for Alternative Dispute Resolution);电子商务的非诉讼解决机制(Out of Court Dispute Settlement Systems for E-Commerce)[12]和无国界在线消费者交易的替代性争议解决办法(Alternative Dispute Resolution forConsumer Transactions in the Borderless Online Marketplace)[13]等。这些报告均将以在线仲裁和在线调解为形式的ODR作为解决B2C纠纷的机制。从2000年6月联合国贸易法委员会第三十三届会议到2013年11月第三工作组(网上争议解决)会议十多年的探讨研究,已经形成了基本的跨境电子商务网上争议解决程序规则草案的框架,设定了特定的法律标准。
  (一)现有模式和标准规则
  目前实践中,电子商务在线争端解决的模式包括(1)以eBay 、 ECODIR(Electronic Consumer Dispute Resolution Rules)代表和韩国(eCommerceMediation Center)、法国(MediateurDuNet. fr)等国家设立调解中心为形式的在线调解;(2)以《国际争议解决中心解决制造商和供应商争议协议》[International Centre for Dispute Resolution(ICDR)Protocol for Manufacturer/Supplier Disputes]《中国国际经济和贸易仲裁委员会网上仲裁规则》( ChinaInternational Economic and Trade Arbitration Commission Online Arbitration Rules)、《香港国际仲裁中心电子交易仲裁规则》( Hong Kong International ArbitrationCentre, Electronic Transaction Arbitration Rules)等为代表的在线仲裁,其中ICANN的统一域名争议解决系统已经相当成熟,《统一域名争议解决办法》在适用法、管辖权和强制执行等方面已经有了相关的强制性规则;(3)以消费者在线投诉处理为表现形式,侧重消费者保护的在线协商,如eConsumer. gov、欧洲消费者中心网(ECC-Net)和国际消费者咨询网(ICA-Net)。
  在跨境电子交易在线争端解决方面并没有公认的专用法律标准,但是存在着其他相关领域的许多标准可以直接或者间接适用,如关于调解、仲裁、电子商务和通信的法律文本。例如,2005年《联合国国际使用电子通信公约》(以下简称《电子通信公约》),2001年《联合国贸易法委员会电子签名示范法》,以及1996年《联合国贸易法委员会电子商业示范法》和1998年通过的第5条之二等。还有各国关于电子商务法律和消费者保护条例,例如,欧洲议会和理事会2007年7月11日条例(EC)第861/2007号[14],其中规定了一种欧洲小额索赔程序,自2009年开始启动用以适用索赔额度不超过2000欧元的跨国界民事和商事诉讼;印度2000年颁布的《信息技术法案》赋予了电子商务和电子政务合法地位,同时修订了本国的《民事程序法》和《仲裁和调解法案》详细规定了ADR,以适应UNCITRAL关于电子商务的新标准。而目前关于跨境电子交易在线争端解决机制的标准规则,在多数情况下,是没有法律强制力的,或由非政府组织制定的准则,且均未实际规定一个完备的在线解决机制。本文主要介绍以下相对成熟的标准:
  1.联合国贸易法委员会网上争议解决小组《跨境电子商务交易网上争议解决:程序规则草案》
  贸易法委员会最早在2010年第四十三届会议上就讨论设立一个工作组,以在跨境电子商务交易中有关争议网上争议解决领域开展工作。同时还商定,所要制定的有关争议解决法律标准以及其他相关问题应在作进一步讨论之后决定。[15]同年底,第三工作组第二十二届会议上,与会者普遍认为在跨境电子商务领域缺乏统一的网上争议解决标准,来处理许多低值交易包括企业对企业交易和企业对消费者争议所产生的争议;这种争议在全世界大量发生,需要迅速、有效和低成本的争议解决对策。[16]
  在2011年维也纳召开的第四十四届会议上,委员会再次确认了跨境电子商务交易网上争议解决工作组与跨境电子交易有关的任务授权。并决定,工作组应可自由将该任务授权解释为涵盖消费者对消费者交易,并在必要情况下制定可能的规则管辖消费者对消费者的关系,但特别应当牢记不可取代消费者保护法。委员会还决定,一般来说,工作组在履行其任务授权时,还应特别考虑到其审议的工作对消费者保护的影响,并向委员会下届会议报告。[17]同年,第三工作组(网上争议解决)第二十三届会议就审议了A/CN. 9/WG. III/WP. 107号文件所载的《程序规则草案》。工作组在该届会议上请秘书处在资源允许的情况下,编写该一般性程序规则草案的修订本以及关于以下问题的文件:中立人准则、网上解决机构最低限标准、解决争议的实质性法律原则以及跨境执行机制。[18]
  相继在2011年11月,2012年5月及11月,2013年5月及11月召开的第24 -28届会议中,第三工作组都审议了《程序规则草案》[19],并在今年11月的会议中提出讨论比《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称1958年《纽约公约》)所提供的执行机制更为简单的机制—私人执行机制,建议使用信誉标记,还可以要求对商家进行认证,商家将承诺服从对它们不利的网上解决裁决。[20]
  下面简要介绍程序主要流程:
  (1)关于程序启动
  首先,《程序规则草案》的制定是为了解决跨境电子商务交易中价值低、数量大的交易,所以当事双方在选择《程序规则草案》时必须要首先符合电子商务贸易中价值低、数量大这一特点。
  其次,《程序规则草案》第1条适用范围规定了程序规则草案适用需要贸易当事人在进行交易时或者事后约定在发生争议适用该规则。所以启动《程序规则草案》必须首先要经过当事的同意才能适用。[21]第2条对《程序规则草案》中涉及一些术语做了界定,包括“申请人”、“被申请人”、“中立人”、“通信”、“电子通信”、“网上解决”、“网上解决平台”、“网上解决机构”等术语。[22]草案明确了“网上解决平台”和“网上解决机构”的区别和联系。网上争议解决平台,是一种生成、发送、接收、存储、交换或以其他方式处理网上解决中所使用的电子通信的系统,该系统由网上解决机构在网上解决程序中指定。而网上解决机构指争议解决条款中载明的网上争议解决机构,是一种管理网上解决程序的实体,不论其是否保持网上解决平台。可以说,“网上解决平台”和“网上解决机构”关系类似于法庭和法院的关系,法庭为当事人解决争议提供了一个发表观点、信息交流的平台,在法庭上法官通过对当事人提供的各种证据予以认证来辨明是非,为争议的解决提供便利。法院属于司法系统,他以特定的系统和规则来处理争议,法庭属于法院的一个争议解决平台,法庭适用的程序和规则源自于法院系统的规则。
  最后,为了促进争议解决的速度和效率,《程序规则草案》重点强调并详细规定了通信和通知答复的相关问题,尤其是电子通信的电子通信的收讫时间问题对电子通信时间的确定办法是能够在网上解决平台检索到该通信的时间。[23]该款反映了《电子通信公约》第10条[24],增补了《电子商务示范法》第15条[25],同纸制环境中的普遍做法是一致的,这样规定对收件人以不查取信息的方式故意延误或妨碍送达通信的行为起到了限制作用。同时还考虑到下述情况:即可能因超出发端人控制范围的原因(如使用了垃圾邮件过滤软件)而无法达至收件人的信息系统。
  (2)关于谈判和协助下的调解
  《程序规则草案》程序启动后,争议双方仍旧可以就争议问题进行谈判,只是在启动《程序规则草案》后要受10日期限的限制,如果达成和解,则跨境网上解决程序即自动终止;如果在程序启动10日后达不成协议,则自动进入下一个程序,即由网上解决机构选定的“中立人”进行协助下的调解。[26]与其他仲裁规则和调解规则不同,《程序规则草案》一个重要特点是中立人的选定[27],即是由网上解决机构从合格的中立人中选定,而不是由当事双方选定,体现了规则制定的初衷—及时高效的解决争议。中立人选定之后,即应当迅速地通知双方当事人,中立人然后根据当事人提交的文件以及在网上解决平台中进行的各种通信进行网上调解程序。在调解过程中当事方可以在中立人允许的时间内提供补充信息,出具文件、证物和其他证据。中立人在进行协助下的调解和仲裁阶段可以进行其认为必要的调查或者采取其认为其必要的措施,这在一方面看是扩大了中立人的权利,但在另一方面提高了争议解决的效率。同样《程序规则草案》对协助下的调解期限规定是10日,如果在规定期限内达不成协议则会自动进入下一个程序,即仲裁程序。[28]
  (3)关于仲裁
  可能是由于目前网上仲裁规则已经比较健全的原因,《程序规则草案》中对争议解决中仲裁程序的规定并不多。有关的特殊规定,例如一方面要求中立人在调解失败后应该迅速作出最后有约束力的裁决,另一方面则又规定该决定的下达必须在当事人提交最后材料后,这即保障了争议解决的效率,又谨慎考虑了当事人的权利保护。而且仲裁裁决的作出,必须是书面的,同时要有中立人的签名,并要有作出决定的日期和理由。裁决一经作出,便具有终局的效力,对当事双方都具有约束力。[29]
  另外关于仲裁程序地和管辖法律,《程序规则草案》目前采取的是“一轨道”模式,即以清单形式具体规定程序地和管辖法律,网上解决机构不得选择附件清单之外的管辖法律或法域。[30]
  2.国际商会标准
  国际商会的《关于在仲裁中适用信息技术准则》[31](以下简称《国际商会标准》)研究了在国际仲裁中使用信息技术的有关问题,并为在仲裁中适用信息技术提供了实务标准。《国际商会标准》描述了当事各方和仲裁员就其在仲裁程序中使用信息技术进行交流、解决争议的标准程序。当事各方可商定适用《国际商会标准》,如果适用,当事方便需向另一方当事方和独任仲裁员或仲裁庭提交《国际商会准则》所附的表格,具体说明通信手段一如电子邮件或通过网站在互联网上使用其他方式。当事方必须在10个工作日内填写“Standards Initiation Form”并提交给另一当事方或单一仲裁员或仲裁庭,接收方当事人必须答复并填写Standards Initiation Form 。 Standards Initiation Form包括有关实体的详细资料、执行范围、建议使用的文档格式,以及用于检查互操作性和兼容性的信息。当事双方的Standards Initiation Form成功交换后,将合并成为一个“Consolidated Form”,并得到仲裁员或仲裁庭的同意。
  《国际商会标准》规定当事方有义务适当管理自己的电子邮件,例如定期查看收件箱并对每封电子邮件手动确认收到;如果某些数据丢失或无法读懂,要立即通知发件人。这些标准规定,当事方若希望补充安全措施或通过中立的第三方所经营的网站进行联系,应当商定一个协议。此外《国际商会标准》还确定了以电子方式提交投诉、文件和证据方面的技术问题(包括将硬拷贝转化为电子文档的方法、文档格式的兼容性、完全可搜索性、文档共享以及应在整个仲裁过程中使用的文档的系统的项目)。例如,电子文档必须是原件的电子影印件,在任何情形下,除非当事方另有约定或仲裁员/仲裁庭有其他指示,否则在提交硬拷贝时必须附上载有电子文档的CD或DVD。此外,每个当事方在仲裁过程中必须确保文档整齐有序,没有损坏,文档名称反映文档内容。
  3.经济合作与发展组织标准
  经济合作与发展组织(经合组织)于1999年拟定了《电子商务消费者保护指南》和2007年《关于消费者争议解决与补偿问题的建议》,以处理消费者争议问题。
  《电子商务消费者保护指南》(以下简称《指南》)从多个方面构建一个庞大的消费者保护体系。该《指南》第二部分一般条款从7个方面对消费者保护提出了指导性建议:信息透明的、有效的保护;公平的商业、广告及销售行为;在线信息披露;确认过程;支付;争议解决和救济;隐私。经合组织呼吁从事电子商务的企业,公平地进行贸易、广告和市场营销等商业活动;向消费者提供关于企业、产品或服务、交易条款和条件的准确无误的信息;交易的确认过程应做到透明化;要建立安全的支付机制;及时地、公正地、力所能及地解决纠纷和给予赔偿;保护消费者的个人隐私;向消费者和其他企业进行电子商务宣传。[32]
  《关于消费者争议解决与补偿问题的建议》涉及以下方面的机制:解决消费者争议及为补救因企业与消费者之间货物和服务交易(在线与离线交易)而造成的经济损害提供方便。该建议确定了应当在国内和跨境各级向消费者提供的不同类别的机制,例如个别诉讼(替代争议解决办法、小额索赔法院诉讼程序);集体诉讼(私人集体诉讼、由消费者组织代表一群消费者提起的诉讼由政府机构代表一群消费者提起的诉讼);及由政府争取的金钱补偿。[33]
  4.电子商务全球商业对话准则
  1999年成立的电子商务全球商业对话(Global Business Dialogue onElectronic Commerce)是一个私营部门,其目的是协助为新出现的网上经济指定一个全球政策框架。2003年11月,电子商务全球商业对话与国际非政府组织(Consumers International)达成一项协议[34],内容是为电子商务提供争议解决服务的准则(Alternative Dispute Resolution Guidelines,简称《替代性争端解决准则》)。该协议概述了设立面向商家、争议解决领域服务机构和政府的非诉讼争议解决系统有关原则。这些原则提及有必要调整非诉讼争议机制的各项要求,使其适合网上环境,但并无关于网上解决本身的进一步准则。
  5.欧洲标准化委员会准则
  《欧洲标准化委员会研讨会关于网上争议解决工具标准化问题的协议》(2007年)(以下简称《欧洲标准化委员会准则》),为用户借助电子工具利用非诉讼争议解决资源提供了一般性指导,该标准侧重于网上解决争议。[35]按照《欧洲标准委员会准则》,网上解决机构解决争议的方法和程序可分为以下几种:协助谈判、自动谈判、调解和仲裁。此外,还提及网上解决的技术方面,如电子通信考虑因素、保密和安全。
  6.互联网名字和数字地址分配机构标准
  ICANN于1999年制定并实施了《统一域名争端解决办法》,并于2009年批准了对应实施规则[36]。域名争议解决程序因投诉人(商标权所有人)向争议解决机构提交投诉书和支付程序费用而开始启动。如投诉书经审查符合解决办法的形式要求,争议解决机构便将投诉书送达被投诉人(域名持有人),被投诉人应在20日内提交答辩。争议解决机构在收到答辩书后,指定专家组。向专家组移送案件材料后,专家组应在两个星期内作出裁决。裁决将送达当事人双方、ICANN以及相应的域名注册机构。在审理及裁决案件时,专家组要求适用解决办法中所确定的原则。投诉人若想获得胜诉裁决。他必须同时证明以下三点:(1)被争议域名与投诉人享有权利的商标相同或混淆性地相似;(2)被投诉人(域名持有人)对被争议域名不享有权利或不具备合法权益;(3)被投诉人(域名持有人)注册和使用该域名具有恶意。
  裁决结果仅包括注销争议域名或转移争议域名两种。裁决虽不可上诉,但当事人仍享有寻求司法救济的权利如果当事人一方在裁决作出后10日内未向有管辖权的法院提起诉讼,域名注册机构即执行裁决。整个程序从开始到结束大约需要45-60天左右。具体模式如图:
  目前ICANN域名争议解决机制获得了巨大成功,除了域名争议自身的强网络性带来的先天优势外,还因为其程序快捷简便,费用低廉,更为重要的是有效避免了跨国界的法律适用及管辖冲突的问题。谨防骗子
  7.美洲国家组织标准
  美洲国家组织的国际私法问题专门会议正在审议与保护消费者有关的一些国际私法举措。这些举措包括:关于某些合同和消费者关系适用法律的美洲间公约的提议以及关于消费者合同管辖权和法律冲突规则的示范法律的提议。在第七次美洲间国际私法问题专门会议上,加拿大、美国、巴西和墨西哥提交的关于解决货物和服务销售跨界电子商务消费者合同争议的倡议[37]中,创设一个多国电子系统,在协作框架协议和示范规则的基础上,针对某些跨界消费合同索赔事宜,展开谈判,为和解与仲裁提供方便。根据该倡议,消费者和买方均能在另一参与国对已登记的卖方提起跨界网上申诉。在谈判阶段,将允许买方和卖方通过电子手段交流信息和提议并拟订具有约束力的和解办法。如果采取这种手段未能达成友好和解,相关案件则将进入仲裁阶段,卖方所在地由政府核准的一个主管机关将指定一名网上合格仲裁员,对案件进行评估,或为和解提供方便,或下达具有约束力的裁决书。

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1219443      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多