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【期刊名称】 《河北法学》
刑事司法裁量权的控约机制研究
【英文标题】 On Controlling Mechanism of Criminal Discretion
【作者】 周长军【作者单位】 山东大学法学院
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 刑事司法裁量权;规范控制;程序控制;原则控制;素质养育;补救机制
【英文关键词】 criminal discretion;normative control;procedural control;principle control;subject control;remedial mechanism
【文章编码】 1002—3933(2005)10—0027—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 10
【摘要】

在现代社会中,刑事司法裁量权的存在有其理论价值和现实必要,但也同时具有引发司法腐败的危险,因此需要合理地建构相关的控约机制。刑事司法裁量权的控约机制至少应当涵括以下要素:裁量权设定的规范控制、裁量权行使的程序控制、裁量权行使的原则控制、裁量主体的素质养育以及裁量瑕疵的补救机制等。

【英文摘要】

In modem society,criminal discretion is dispensable and has theoretical values while 0n the other hand it has the possibility of causing corruption.Therefore we have to construct rational controlling mechanism on it.Those measures such as normative control,procedural control,principle control,subject control and remedy mechanism should be taken in the whole.

【全文】法宝引证码CLI.A.120039    
  
  

刑事司法裁量权[1]是指在刑事法律活动过程中,司法人员以法律规则、原则与精神为依据,根据案件的具体情况,在两个或两个以上的选择项中斟酌决定的权力。从运作主体看,法官、检察官和警察在刑事诉讼活动过程中都行使着一定的裁量权;从运作领域来看,由于法律规范的不完整性以及证据收集、审查、判断与认定上的相对自由性、案件事实发现的相对性等因素的存在,在刑事案件的程序运作、事实认定、罪之确定与刑之量定等领域中都广泛地存在着司法裁量活动。

人类社会发展的经验早已表明:“一个被授予权力的人,总是面临着滥用权力的诱惑,面临着逾越正义与道德界限的诱惑”{1}。刑事司法裁量权如果缺乏控制或者控制不当,也容易流于恣意专断或者反复无常,引发司法腐败。在当今中国,这种现象还相当严重。且不说检察机关立案、起诉裁量权以及公安机关强制措施裁量权行使中存在的诸多问题,单就法官量刑裁量权的行使而言,量刑不平等以及畸轻畸重的现象就常常激起国人的不满与抨击。

不过,在现代社会中,刑事司法裁量权的存在有其理论价值和现实必要,合理的裁量不仅有助于个案正义的实现与法律的渐进发展,并且能够对人们需求的无限性与司法资源的有限性之间的紧张关系予以有效的调节,确保社会的良性发展。申言之,一方面,对刑事司法裁量权进行必要的控制是建构法治社会的应有之义,正如英国著名法学家韦德所说,“法治的实质是防止滥用自由裁量权的一整套规则”{2}。另一方面,刑事司法裁量权的控制又必须是合理的、有节制的,“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权,而是法律应当能够控制它的行使。”{2}或者说,“问题不是怎么样消灭或者减少裁量,而是怎么样控制它以避免出现不公平的、武断的、歧视性的或者压迫性的(裁量)”{3}。

笔者认为,刑事司法裁量权的控制是一个有机的系统工程,是以下诸种要素协同运作的过程:裁量权设定的规范控制、裁量权行使的程序控制、裁量权行使的原则控制、裁量主体的素质养育以及裁量瑕疵的补救机制等。本文拟就此展开初步探索,以期为营造一个司法廉洁而公正的法治社会贡献绵薄之力。

一、刑事司法裁量权设定的规范控制

权力的设定是权力的产生之源,也是权力现实运作样态的重要影响因素。由此,刑事司法裁量权的设定阶段自然成为权力控制的基础环节。

(一)刑事司法裁量权设定的原则控制

法律在设定刑事司法裁量权时,除要遵循公权力设定的一些共同原则外,还应当特别注意如下两项特殊原则。

1.现实性原则。刑事司法裁量权的立法配置要充分考虑到我国现实中的各种制约因素,不能过于理想化。比如,在西方法治发达的国家,检察裁量权都比较广泛。美国有学者就认为,检察官是否签发指控(起诉、不起诉、延缓起诉、拖延指控、分流项目)以及签发何种指控的权力可能是美国刑事司法制度中最大的裁量权的行使{14}。而在德国,检察官通过对“附条件不起诉”制度、刑事处罚令程序(在德国占刑事追诉案件的57%)、庭审认罪交易制度的控制,起诉裁量权的运作空间也在趋于膨胀,以至于“起诉法定原则”的概念可被喻为“充满空隙的瑞士乳酪”{5}。鉴此,国内有一些学者主张顺应国际潮流,引进辩诉交易、缓起诉等以扩张检察官起诉裁量权为特征的诉讼制度。对此,笔者难以苟同。因为中国目前仍处于摸索前行的社会转型阶段,司法不公、司法腐败及作为其后果的司法信誉低下现象已经和正在引发着社会公众的强烈不满与抨击,这种现实语境明显有别于西方法治国家。依据现实性原则,当前中国检察裁量权制度的建设应当坚持的基本方针是:整体上从严控制;局部可适当扩权。相应地,那种一味盲从国外,要求大幅度扩张检察裁量权的理念与作法是需要加以反思的。

2.反比例原则。反比例原则是指犯罪性质越严重、所裁量的事项越重要或者影响越大,司法人员判断的灵活余地应当越小、相应的制约应当越严格。道理很明显,对于裁量权所涉及的法益极为重要或者人们的关注度极高的案件,余地越小的司法裁量越能减少裁量行为各行其是所导致的差异性,从而确保裁量结论具有足够的确定性与可预测性,提高社会公众对裁量结论的认同度,进而培育社会公众的法律信仰。比如,对于杀人罪的法定刑进行配置时,就不能留有太大的量刑裁量空间;在设定刑事诉讼中的强制措施时,对于逮捕的决定条件的规定就应当相对严格于拘留条件的规定,等等。这些都是反比例原则的要求。

(二)刑事司法裁量权配置的规则控制

规则控制是最传统的一种控权(力)方式,也是法律对刑事司法裁量权进行综合性控制的起点。

1.正式规则的控制

法律规范的组成部分是概念、规则和原则,概念是指可以容纳各种情况的法律上的确定范畴,规则是指一个确定的、具体的法律后果赋予一个确定的、具体的事实状态的法律律令,原则则是用来进行法律推理的权威出发点。在刑事司法裁量权的设定方面,正式规则的控制主要体现在:应当废除法律中过度的、非必要的裁量权,比如一些模糊的罪状规定或者几近于不确定刑的法律效果的规定;限制绝对的裁量权,如英美国家中检察官的刑事追诉裁量权;尽可能地增强法律概念与法律规则的明确性程度;对必要的裁量权予以适当的界定(confined),指定裁量权的界限[2]。

据此,在中国,亟需在深入研究的基础上,将一些国际社会中普遍规定的司法认知、证据规则等法定化,以约束司,法人员在事实认定方面的裁量权的行使;对于法律规范内部的法条冲突问题,应当通过加强立法机关的法律解释与对法律性文件的及时性清理工作加以解决,因为必须有个地方明白元误地规定行为人必须干什么,含混不清、不固定的规则有利于裁量滋长;应当重新审视我国刑法中法定刑幅度过大和用语模糊问题,诸如“三年以上十年以下”或“五年以上有期徒刑”之类规定的法定刑幅度明显过大;“情节特别严重”、“数额特别巨大”、“后果特别严重”等用语也十分模糊。在司法官员的素质普遍不高、司法环境不太理想的背景下,这些无疑为一些当事人及其亲朋拉关系、走后门提供了很大的空间,也增加了司法官员徇私枉法、滥用裁量权的危险。因此,从立法上缩减法定刑幅度,将模糊用语相对明确化,以缩小司法官员裁量的余地,势在必行。

2.非正式规则中小学减的负已经加到家长身上了

从国外的经验来看,应当重视司法机关内部的执法/司法政策、指南、手册或者惯例等非正式规则对刑事司法裁量权的控制作用。这些非正式规则往往是长期实践经验的总结,并随着实践不断发展着。从实证的角度看,这种司法机关内部的自律性控制形式还具有比较好的效果。美国一学者基于司法机关内部关于裁量权行使的指导性文件或惯例的重要意义,就指出:“对裁量权的控制没有一个线形的历史,并非是从无规则到简单规则再到复杂规则的过程。相反,它是不同来源的不同规则之间的一个复杂的互动过程”。根据他的分析,所谓“不同来源的不同规则”,就是指成文法、判例法等正式规则与内部指导性文件、惯例等非正式规则{6}。

二、刑事司法裁量权行使的程序控制

法律程序是人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定时间和空间上的步骤与方式,也是对权力运行的一种必要的抑制。现代刑事法的程序化趋势表明,程序是刑事司法裁量权控制的重要方式。

(一)正当程序

英国法学家韦德指出:“只有依靠程序公正,权力才可能变得让人能容忍。”{2}对于刑事司法裁量权的行使来讲,正当程序的控制及其意义尤其明显。为防范刑事司法裁量权的滥用,美国宪法修正案5条、第14条分别规定,美国联邦与州政府不得在违背正当程序的前提下剥夺人民的生命、自由、财产及追求幸福的权利。

那么,什么是正当程序?或者说,程序的正当性标准是什么?在综合考量各种相关理论解说的基础上,笔者认为,刑事司法裁量权的运作程序至少应当满足以下几项正当性标准:(1)参与性。即行使刑事司法裁量权的司法人员应确保与裁量权事项相关的其他诉讼法律机关以及有关当事人有机会发表自己的意见、观点和主张,富有意义地参与刑事裁量结论的制作过程,并能对裁量结果的形成发挥有效的影响和作用。(2)公开性。公开乃是擅断的敌人,也是打击不公平的盟友。实践中,大规模的以权谋私现象的发生往往就是由于权力运作的不透明。对于裁量权的行使而言,公开性主要包括两方面:裁量过程的公开(包括公开审理等)与裁量结论的公开(即心证的公开)。(3)说理性。即司法人员应当以合法取得和调查的证据为基础做出裁量,而且必须明确陈述其据以制作裁量结论的根据和理由,以公开其心证过程(英美的陪审团对定罪裁量权的行使或许是一个例外),为公众的监督与评判提供依据。之所以需要对裁量结论进行充分的说理,是因为公众对司法人员及其工作的评价,往往并不是来源于对审判工作的全面分析,而是来源于对个案处理结果的观察和感受,因此,案件处理只做到认定事实和适用法律的正确是远远不够的,还必须努力争取公众对案件处理结论的认同。诚如剑桥大学犯罪学研究所的尼古拉·裴多菲尔德夫人针对量刑裁量权需要说理的问题所指出的:“量刑应该是公正的,但并不需要一致……”她具体解释说:“为了公正,法律并不要求量刑始终相连贯一致。一定种类的自由裁量权允许灵活性的运用,而且对不同的罪犯作出不同的量刑也有着其合理性。但是作出这种不同量刑的理由必须明确地表述出来。”{7}在说理方面,还应注意一个基本的规则,即法律适用者离法律越远,他就越有义务对他的背离说明理由。(4)中立性。就法官裁量权的行使而言,法官必须同案件事实和结果之间没有切身利害关系,不得对控辩双方的任何一方存有支持或反对的偏见,对双方的意见都应给予平等、充分的重视。

(二)司法独立

司法独立是确保刑事司法裁量权的运作不至于过分政策化、私利化的重要屏障。司法人员只有真正地独立,才可能敢于依据法律、理性与良心,公正地行使裁量权,而没有后顾之忧。加拿大最高法院首席大法官对司法独立曾经评论到:“司法独立之所以难能可贵,是因为它能满足重要之社会目标——司法独立是确保达到该目标之方法。目标之一是维持公众对司法不偏不倚之信心,而该等信心对维持法庭制度之有效性是不可缺的。司法独立能加强对个别案件能达到公平公正之信念。司法独立能满足之另一社会目标是维持法治,法治其中一环就是宪法原则之一,即任何行使之公共权力必须源自法律条文……”{8}。

由于目前我国尚缺乏司法独立的实质保障,实践中,法院在外在党政力量的非法干预下,滥用裁量甚至违法裁量,随意对人出(人)罪的现象相当严重,因而亟须进行制度变革,尽快确立法官的组织独立、身份独立以及相关的配套保障措施{9}。

三、刑事司法裁量权行使的原则控制

在法治社会中,刑事司法裁量权的行使必须遵循一些基本的原则,以确保刑事司法裁量权在宏观层面的准确定位和正确导向。

此处所谓刑事司法裁量的原则,是指贯穿于刑事裁量过程始终的、能够普遍适用于警、检、法机关事实认定与法律适用活动的基本准则,而不是关于刑事裁量某

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}(美)博登海默.法理学、法律哲学与法律方法(M).北京:中国政法大学出版社,1999.347,507—508.

{2}(英)威廉·韦德.行政法(M).北京:中国大百科全书出版社,1997.26,55,93.

{3}Charles D.Breitel.discretionary justice(M).1978.11.谨防骗子

{4}(美)斯黛丽,弗兰克.美国刑事法院诉讼程序(M).北京:中国人民大学出版社,2002.273.

{5}汤玛斯·魏根德.德国刑事诉讼程序概观——以检察官的角色为中心(J).法学丛刊,(177):1—78.

{6}Samuel walker.Taming the System——the Control of Discretion in Criminal Justice 1950—1990(M).New York,Oxford:Oxford University Press,1993.17—19.

{7}(英)尼古拉·裴多菲尔德.量刑与公正——关于刑罚理论及量刑法的一篇英文报告(A).中英量刑问题比较研究(M).北京:中国政法大学出版社,2001.237—242.

{8}杨振权.香港的司法独立(A).陈兴良.刑事法评论(C).北京:中国政法大学出版社,1999.48.

{9}左卫民,周长军.变迁与改革——法院制度现代化研究(M).北京:法律出版社,200.0.36—51.

{10}陈新民.德国公法学基础理论·下册(M).济南:山东人民出版社,2000.368—372.

{11}(德)拉伦茨.法学方法论(M).北京:商务印刷馆,2003.59.

{12}(美)卡多佐.司法过程的性质(M).北京:商务印书馆,2000.29.

{13}(美)伯尔曼.法律与宗教(M).北京:三联书店,1991.43.

{14}吴景芳.刑事法研究·第一册(M).台湾:五南图书出版有限公司,1999.223.

{15}龙宗智.相对合理主义(M).北京:中国政法大学出版社,1999.71.

{16}史尚宽.宪法论丛(M).台湾:台北荣泰印书馆,1973.336.

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