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【期刊名称】 《国家检察官学院学报》
反思刑法保障法
【作者】 孙道萃【作者单位】 北京师范大学
【分类】 刑法学
【中文关键词】 刑法保障法;谦抑性;自然犯;法定犯;空白罪状
【文章编码】 1004-9428(2012)05-0086-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 5
【页码】 86
【摘要】

传统理论认为,刑法性质包括阶级性质和法律性质。目前,法律性质是保障法,但从共时性和历时性看尚难成立,并与刑法谦抑性、超立法原理与刑事立法的区分、刑事立法与刑事司法的分离、刑法与刑法规范的界分、刑罚的契约性、自然犯和法定犯的分野、空白罪状属性不合。而刑法的事先性已显端倪。

【全文】法宝引证码CLI.A.1162498    
  一、刑法保障法的学术史考察:基于质疑的立场
  传统理论认为,刑法是关于犯罪、刑事责任和刑罚的法律。与此同时,刑法性质有两层含义:一是刑法的阶级性;二是刑法的法律性质。刑法的阶级性,是由我国的阶级本质所决定的,我国刑法是社会主义类型的刑法,直接反映了刑法的社会主义本质。[1]刑法的法律性质,是指刑法作为社会主义法律体系的重要组成部分,其所区别于其他法律的特有属性,即刑法与其他部门法如民法、行政法等的差异。[2]表现为三个突出的方面:(1)刑法所规定内容的特定性。刑法是规定犯罪、刑事责任、刑罚的法律规范,其他部门法一般涉及违法行为和民事、行政责任等。(2)刑法所保护社会关系范围的广泛性。刑法所保护的是所有受到犯罪侵害的社会关系,而民法等部门法所保护和调整的只能是特定的社会关系,如财产关系和人身关系。(3)刑法强制方法的严厉性。刑罚是最为强烈的法律强制方法,其他部门法无可比拟。[3]换言之,所有部门法所保护和调整的社会关系,都会同时借助刑法的保护与调整。刑法是其他部门法的保障法,刑法是其他部门法的后盾和保障。如果把其他部门法比作第一道防线,刑法则是第二道防线。[4]
  从历时性看,刑法事后法、保障法的说法是改革开放后才开始进入理论界的视野。据笔者的考察,尤其是1993年开始提出建立社会主义市场经济体制,围绕市场经济与刑法观念更新的主题,刑法学界进行了激烈的争论,并作为中国法学会刑法学研究会1993年的主题之一。当时大体上得出了一个结论:“强化刑法的经济保障功能,淡化刑法的政治功能,树立为市场经济保驾护航的刑事执法观”[5]。这种社会转型所引发的刑法功能之变迁,为刑法保障法的出台提供了政治基础,初步型构了其自身的话语体系。正如有论者指出,“几乎所有的法律都规定了违反该法且情节严重的可依照刑法有关条文追究刑事责任,刑法这一特性决定它对社会关系的保障是全面性的”[6]。从附属刑法看,这种空白罪状从形式上又进一步地印证了刑法保障法的最后性。正是基于一种“保驾护航”的刑法本位观:刑法应积极参与调整经济体制下出现的新型社会关系,为社会主义市场经济建设保驾护航。在市场经济条件下,刑法任务亟待转型,并客观上促成了刑法“保障法”的说法流行。因而,准确地讲,刑法保障法原本指刑法是经济发展的“保障法”,根源在于将刑法调整范围界定为所有部门法的法益。与此同时,这种刑法本位观和域外刑法谦抑性共生互动,逐渐衍生出理论界的刑法“保障法”,这大体上就是刑法“保障法”的宏观演进历程。
  从共时性看,刑法保障法源于大陆法系,主要引申于刑法谦抑性精神,而这极大地影响了我国刑法的定位,刑法保障法基本也得到了因袭和广泛地认同。国内学者在阐述刑法保障法时往往以刑法谦抑性为依据。如张明楷教授早期倡导刑法的补充性,即刑法是保障法,基本含义是指只有当一般部门法不能充分保护某种社会关系时,才由刑法进行保护,而其参考文献是日本学者平野龙一的观点。[7]后来张明楷教授在《外国刑法纲要》中没有谈及刑法性质,而是直奔刑法谦抑性。指出刑法谦抑性有三层含义,其一便是刑法的补充性,即刑法的最后手段性,是指只有通过其他手段对法益的保护不充分时,才能由刑法以替补的形式来对法益进行保护,刑法必须是保护法益的最后手段。[8]而陈兴良教授认为,“基于域外刑法的谦抑性理念,主张谦抑性为刑法的基本价值之一,包括紧缩性、补充性和经济性。补充性是指刑法只能在其他法律措施不能奏效时才能启动,是其他法律的补充”[9]。从刑法补充性的立足点看,陈兴良教授无疑深受大陆法系的影响。而在讨论刑法谦抑性时也一般谈及刑法保障法,并以此作为犯罪化的标尺之一等等。[10]大陆法系通过刑法谦抑性来阐释刑法性质,这种做法得到了国内学者的赞同、呼应。因此,刑法谦抑性成为商谈刑法的法律性质时一个不可逾越的“坎”。
  基于此,刑法保障法有特定的历史背景,是市场经济下刑法定位的一个转型认识,政治层面的倡导意在强调刑法在市场经济体制中的作用。从其源流看,“保驾护航”的经济刑法观无疑流露出一种刑法的“事后保障”的部门法地位。而这种基于市场经济变迁而转型的刑法观,如何逐渐演变成刑法保障法,在逻辑关系上的论证和结论似乎有待商榷,而且,刑法谦抑性的推断也尚难成立,反而与刑法事先性相向而行。因而,有必要反思刑法保障法。
  二、刑法保障法的深度反思及其展开
  (一)刑法保障法的初步反思:以刑法谦抑性为逻辑起点
  卢梭曾指出,“刑法是作为其他一切法律的制裁力量”[11]。这种思想在刑法定位上往往被认为体现了刑法保障法之说。有论者指出,“社会规范对社会生活的调整,是一个由道德一刑法以外的法律一刑法的过程,刑法是最后的一道防线”[12]。显然刑法的调整具有事后性。很多学者也都认为从刑法谦抑性可以直接导出刑法保障法。笔者认为,这种观点值得商榷。
  德国学者耶林曾指出,“刑罚如两刃之剑,用之不得其当,则国家与个人两受其害”[13]。随着近代社会所倡导的民主、自由理念深入人心,基于对刑法机能的双重性认识,刑法的谦抑性精神就自然演变为刑法的价值目标,契合了人类社会控制刑法的良好诉求。有论者认为,“刑法的谦抑性,在大陆法系又称之为刑法的辅助性,即通过理性限制刑事立法权、科学评估刑罚制裁的必要性来保障人权自由,只有在不用刑事制裁措施就不足以有效地惩治和预防某种行为时才可以启动刑罚权。”[14]由此可见,刑法的谦抑性一般包含紧缩性、补充性和经济性、不完整性、最后性等内容。刑法谦抑性精神彰显了刑法只能以重要的社会利益为保护对象,在法律体系中的分量应逐步减少。有学者指出,“刑法只能在迫不得已时才可以启用,刑法只是保障社会中已经被实施的行为规范的顺利实施而已,是其他部门法实施后盾的保障法,而不再是全面调控社会关系的法。”[15]应该说,这种权力制约的精神是刑法近现代化的必然结果。因此,“要克制刑罚制裁的启动,刑罚制裁不具有至上性,适当进行非犯罪化和轻刑化”。[16]传统理论在证成刑法保障法时,便运用了谦抑性这一逻辑关系加以佐证。
  从刑法的谦抑性看,刑法在形式上似乎有保障法的性质。但笔者认为,从实质上看难以成立,具体而言:(1)从历时性看,刑法定位经历了一个不断演化的过程,从早期的“全部法”到目前的部门法,这是人类社会从身份到契约的转变的产物,是人类对刑法科学认知后的理想选择。早期的刑法具有身份性、残酷性、干涉性、擅断性,当刑法逐步退出某些原本属于其他部门法的领域时,刑法才真正回归到其真实面目。刑法的“部门法化”使得刑法作为一种社会秩序的维护手段而自得其所,同时在宏观上也客观地圈定了刑法的“领地”。刑法这种“作茧自缚”式的回归使得刑法具有事先性,是一种不具有扩张性的部门法,这种刑法面相的复归正好改变刑法保障法的原初形态,并且逐渐步人到实质意义上的刑法轨道上来,发挥着自我控制的机能,而不是“诸法合体、以刑为主”[17]的封建刑法格局。(2)从渊源看,一般而言,“刑法的谦抑性源起于启蒙主义思想和刑事古典学派对封建刑法的批判,他们立足于理性、自由和人权提出的罪刑法定、罪刑均衡、刑罚人道主义,二战后的民主主义和自由主义进一步推动了该思想。”[18]传统理论以谦抑性作为刑法保障法的论据,是对刑法谦抑性的一种误解。刑法谦抑性中的刑法规制是一种观念和立法上的双重限制,是从刑法自身的内部运作机制来讲的,旨在服务于刑法改革所倡导的非犯罪化、非刑罚化、人道化等精神。刑法谦抑性客观上不仅事先划定了刑法与其他部门法之间的界限,并且通过刑事立法的具体形式来监控和审查刑法事先性的内容与实现情况。所谓“保障法”之说,往往过度关注刑罚制裁的严厉性,以至于“最严厉”的制裁就是具有“保障性”的法律,这种推理方式的逻辑自洽性不足。刑法谦抑性的“最后手段性”从字面上刚好与之配对,进而被顺次地勾连在一起。然而,这种理解不全面。在逻辑上:刑法保障法是与其他部门法进行关系比较后的结论,而刑法谦抑性是内部规制刑法恣意和刑罚扩张的精神理念,不宜混同视之。(3)刑法谦抑性克制了刑罚权的启动,其实质乃是在刑法领域内寻求刑法的“事后性”,即是在刑法内部的多元调控机制中把启动刑罚权作为最后的手段,而不是在刑法一开始介人刑事法律关系时就启动刑罚权,反而是尽量采用比如非犯罪化、非刑罚措施和刑事和解、恢复性司法理念等,这点似乎并未得到重视。毫无疑问的是,刑罚是最具感知性的东西,公众往往通过刑罚认识刑法,将刑罚作为刑法调控社会关系的最后手段性,符合了刑罚人道性。刑法谦抑性使得刑法无权介人其他部门法,只能在刑法这一部门法中“自娱自乐”,并基于公众的信仰而存活于国家与犯罪人的互动之中。故此,谦抑性下的刑法应具有“事先性”而非“事后性”。
  此外,有论者提出“刑法规范应具有谦抑性,并应该是刑法规范建构的一个基本原则,这首先是由刑法在法律体系中的地位决定的”[19]。这种观点不无道理,法律体系是由宪法、民法、行政法、刑法等众多部门法有机组成的一个整体,在整个法律体系中,刑法在根本上与其说是一种特别法,还不如说是对其他一切法律的制裁力量。因此,刑法不是对其他法律的保障,不是对仅靠第一次法规范不足以保护的权利施加具有强制性的第二次保护的法规范,否则,将混淆刑法与刑法规范,刑法规范的谦抑性不等于刑法的事后性,并且忽视了刑法与其他部门法的平等性以及刑法的独立性,刑法不应是凌驾于诸部门法之上的万能法。
  (二)“超立法原理”与刑事立法的分离:刑法事先性首辩
  一般而言,“刑事立法,即刑事立法者制定、修改或者补充刑法规范的行为,其表现形式就是全部的刑法规范”[20]。刑事立法不是无本之木、无源之水。理论上,在刑事立法背后,应该有立法者进行权益衡量的博弈过程,而博弈的依据就是立法者依凭的立法原理,如宪法中的制宪权理论[21]。在刑法立法的方法论上,“立法即法律的确当性是一种理论预设,即立法是唯一的法律,立法统合了整个法律定义”[22]。这导致刑事立法几乎同于刑法规范,但这有待商榷。在刑法中,应该存在类似的超越国家刑事立法权的原理。换言之,刑事立法绝非一件如常所见的普通事件,在其后隐藏着复杂面相的“超立法原理”。贝卡里亚认为刑事立法的前提“即刑罚权,是基于社会契约而形成,立法者不能随意立法”[23]。边沁提出了功利原理,认为“刑事立法应该考虑痛苦与幸福之间的关系,以确定刑法的范围以及刑法与民法等之间的区别”[24]。因此,刑事立法不是单纯和朴素的立法活动与立法规范,而是受其他因素的影响和制约。哈耶克则提出了一般立法权之上的“超立法原理”,即法后的规律,并区分了法律和立法,认为“自由是法律之下的自由,只有符合立法原理的实质意义上的法律才能获得自由,只有符合‘一般法律’的立法才具有正当性和合法性”[25]。总之,不管对立法的“元原理”持何种态度及其内容究竟为何,但至少在理论上,从立法权(刑事立法权)的发生学看,其后必定有更为根本的理论作为支撑,且是实际运作中的立法权的逻辑起点,是对刑事立法权进行规制的实质依据,即刑事立法的“超立法原理”。
  立法权作为一种权力,并非平白无故就产生了。理论上关于立法权的来源有“早期的主权说、理性立法说、实证主义说,以及现在的社会秩序化需求说”[26]。无论基于何种理论学说,都基本一致认为立法权背后存在“超立法原理”。因为立法权的来源理论,本身就说明立法来源不同于立法,立法要受立法渊源的限制。立法权表现为不同的部门法立法权力,刑事立法权、民事立法权和行政立法权基本上组成了部门法中的立法权总和。这样就出现了一个问题,即各自的立法范围如何划分,以及划分的依据是什么。就刑事立法权而言,在立法者决定如何立法之前,就必须在观念上厘清刑法的调整范围,以及刑法与其他关联部门法之间的界限。也即,刑事立法中存在一种隐藏于具体立法行为之外的立法性原理,这个原理决定了必须事先确定刑法的立法范围,以区别于其他的部门法,然后才是具体和实际的立法活动及结果。因此,刑法的调控范围“事先”就已经确定。
  既然立法权背后存在一种“超立法原理”,部门法的立法权为了协调各自的管辖范围和避免随意干涉其他关联性部门法的现象。立法者往往会通过一定的程序事前表达出来,并事先划定各自的管辖范围以示区分,进而实现部门法之间的协调运作与和谐共处。因此,刑法“保障法”有待推敲。因为,刑事立法不能简单理解为立法活动和立法成果,在其后还有“超立法原理”。该原理决定了刑事立法的可能范围事先应该确定,立法者不能随意决定或者任意添加成分。
  (三)刑事立法与刑事司法的分野:“第二次调整”的质疑
  如果对上述主张刑法“保障法”的理由进行分析,就可以发现其不自觉地混淆了刑事立法和刑事司法的界限。如认为“在其他部门法不能有效调整时,才由刑法介入加以二次调整”,即其他部门法是第一次调整,刑法是第二次调整。这其实仅从调整的事实发生过程来加以论证。如果单纯以“时间先后”作为标准,在案件分流的顺序上似乎如此。在刑事司法层面上,刑法在形式上往往扮演着“保障法”的角色,其原因在于刑罚的制裁方式往往最严厉,国家必须慎用,刑事程序具有最后手段性。但这没有透过现象看本质,刑事法程序与其他部门程序法相比,对法律行为的调整应平行进行,而不是“退居二线”或者“吃剩饭”。其实,传统观点是站在刑事立法层面上来讲“第二次调整”,但又不自觉地运用于刑事司法。简言之,法律案件分流过程的“前后顺序”似乎给刑法蒙上了“事后调整法”的面纱,而事实上刑法与其他部门法同时启动管辖机制,这是应然的一面。
  笔者认为,传统观点存在循环论证和混用概念之嫌,而且标准的形式化倾向比较明显。其根源可能在于:不区分刑事立法和刑事司法

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