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【期刊名称】 《中国法律年鉴》
国际投资法
【作者】 徐崇利【分类】 国际投资法
【期刊年份】 1996年【期号】 1(无)
【页码】 896
【全文】法宝引证码CLI.A.195016    
  1995年,我国国际经济法学界对一些具体的国际投资法律制度,尤其是我国利用外资的有关法律问题,分别进行了研究和探讨,比较集中的论题是:
  一、关于我国外资立法体系的统一问题
  我国外资立法体系的统一涉及外资立法内部的统一以及外资立法与国内相关立法统一的问题。
  (一)关于制定统一的外国投资法典的问题。目前,我国没有制定一个统一的外国投资法典,外资法律体系由各种专项立法以及相关的单行法律、法规集结而成。由于缺乏统一的外资基本法,造成我国外资法律、法规呈现出分散、零乱的状况,不利于集中、明确、稳定地体现国家的外资政策,使得外商感到中国的外资法律模糊多变,从某种程度上说,这是法制不健全和投资环境欠佳的表现。这种状况的存在,也不利于执法人员掌握外资立法的基本精神和要义,容易出现执法上的偏差和失误。
  有学者指出,由诸多单行法律、法规构建的我国外资立法体系,已经带来以下几个方面的问题:第一,有关外商投资企业的专项法律、法规存在重复立法的问题。例如,外资企业法、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法有许多相同或相似的条款;第二,一些外商投资企业的专项法律、法规的适用范围不明。例如,中外合作企业的法律问题经常适用中外合资经营企业法处理,这种做法缺乏法律依据;第三,有关外商投资企业的专项法律、法规之间存在着不平衡、不协调的现象。
  以上列举的种种问题,均可通过制定一个统一的外国投资法典加以解决。同时,我国外资立法的总体方针政策,以及适用于所有外资形式、地区、行业和部门的有关外资活动的基本制度,通过统一的外国投资法典予以确定和规范,也是一种最简单、最直接,也最有效的方法。可见,采用制订外国投资法典的形式,是建立我国外资法律体系的最佳模式。
  (二)关于外商投资企业适用公司法的问题。对我国外资法律体系发展的方向,有的专论不是持法典化的观点,而是主张我国外资立法应与国内相关立法并轨。
  以往,受计划经济体制的影响,我国经济立法采用“内外分立”的模式,其中,外商投资企业法和国内企业法就分属于两个不同的法律系别。1993年颁布的公司法开始打破这一陈规,在采用“内外合一”这一新的立法模式方面迈进了一大步。具体表现在该法第18条规定,外商投资企业采用有限责任公司形式的,适用本法规定,其他法律另有规定的,则适用其他法律的规定。
  公司法和外商投资企业法,二者不同之处主要表现在对注册资本概念、注册资本的减少、股东出资额的转让以及公司经营管理制度等方面的规定;公司法对外商投资企业法的发展则主要表现在对以下几个方面的规定,包括公司的主要权利和义务、分公司和子公司的法律概念、公司董事及总经理等高级管理人员的义务及其法律责任、董事长的职权,以及外商投资企业从税后利润中提取储备基金、职工福利基金、企业发展基金的比例,等等。
  在今后的立法过程中,应努力实现公司法和外商投资企业法的彻底统一。首先这是必要的:第一,在市场经济体制下,对同一类型的公司由两种法律管辖,容易引起立法上和执法上的混乱;第二,外商投资企业适用专门的立法,往往意味着它们可以得到各种优惠待遇,这对国内企业来说,是一种不公平的竞争;第三,两套法律不完全并轨,也不符合国际惯例。同时,实现公司法与外商投资企业法的完全统一,也是可能的:首先,我国经济体制改革的方向已经明确,即建立社会主义市场经济体制,统一实行现代企业制度是实现这一目标的必然结果;第二,公司法的制订总结、吸收了外商投资企业法的宝贵经验,两法基本框架一致,为今后走向统一奠定了基础;第三,随着对外商投资企业逐步实行国民待遇,外商投资企业和国内企业享受的各方面待遇已越来越接近,这就为二者所适用法律的最终趋同,创造了前提条件。
  二、关于国际投资法中的重大争议问题与我国的实践
  外国投资的待遇、国有化补偿的标准,特许协议的效力,从及投资争端的解决等历来是国际投资法中存在重大争议的问题,与我国利用外资的法律实践也密切相关,其中关于对外商投资企业实行国民待遇以及对外资实行国有化的补偿问题,尤其引人瞩目。离婚不离婚是人家自己的事
  (一)对外商投资企业实行国民待遇的问题。我国学术界通常认为,对外商投资企业实行国民待遇是指给予外商投资企业以与国内企业相同的待遇,即一方面要取消对外商投资企业的特殊限制,以改变其“次国民”的地位;同时也要取消对外商投资企业的各项优惠措施,以改变其“超国民”的地位。
  一些学者认为,目前,我国尚不可能对外商投资企业实行完全的国民待遇,其主要原因在于:第一,广大发展中国家在吸收外资方面存在着激烈的竞争,我国完全取消对外商投资企业的优惠措施,势必导致大量的外资转而流向那些政策较优惠的国家;第二,国内企业的整体竞争能力仍然有限,完全放开对外资的限制,会危及民族工业的发展;第三,国民待遇原则从来都不是绝对的,基于国家安全等因素,对外资实施一定的限制,已为国际社会所普遍接受。迄今为止,我国在司法和行政救济、从事某些投资活动以及投资财产保护等领域已给予外商投资企业国民待遇。但外商投资企业和国内企业的待遇并未实现完全的对等。在税收以及生产、采购、销售、人事、资金、物资等生产经营自主权方面,外商投资企业还处于“超国民”的地位,而在投资部门、审批手续与服务收费、投资措施等方面,则处于“次国民”的地位。在社会主义市场经济体制下,为了实现市场主体间的公平竞争,也为了使我国的外资立法与世界贸易组织体制接轨,今后,我国应当积极创造条件,逐步对外商投资企业实行国民待遇。
  在有关双边投资保护协定中,我国是否承担了对外商投资企业实行国民待遇的义务,对此则见仁见智:一种理解是中日协定明确规定了在投资财产、收益及与投资有关的业务活动的待遇方面,适用国民待遇原则,而这一条款又通过其他双边协定中的最惠国待遇条款适用于同我国订有此类协定的所有国家,这就意味着我国已普遍承担了这方面的国际义务;另一种理解是中国只在同英国、日本等少数国家签订的双边投资保护协定中规定了国民待遇原则,这反映了在市场经济体制确立以前,我国虽未“泛提”国民待遇,但也并非完全拒绝对外商投资企业提供国民待遇,而是采取了灵活和审慎的态度,在一定范围内或一定地区内、一定程度上给予外资以国民待遇。
  (二)关于我国对外资实行国有化的补偿标准问题。有关国有化的补偿标准,发展中国家与发达国家素有争议,我国的外资立法和对外签订的双边投资保护协定对此也作了规定。至于这些规定采用的到底是何种补偿标准,我国国际经济法学界仍然众说纷纭,莫衷一是:有的专论认为,我国对外签订的一些双边投资保护协定虽然没有明文规定“充分、及时、有效”的国有化补偿三原则,但从这些协定的具体解释来看,基本上采纳了“赫尔公式”。由于我国对外签订的双边投资保护协定都列入了最惠国待遇条款,只要我国在其中的一个协定中接受了充分补偿原则,该项标准将自动及于其他所有与我国订有此类协定的国家。有关我国外资立法规定的“相应”补偿标准,因我国参加或缔结的国际条约具有优于我国国内法的效力,在解释上应与我国对外签订的双边投资保护协定的规定相一致。
  对此,有的专论持截然不同的看法,认为我国外资立法中的“相应”补偿就是适当补偿,应为与征收或国有化的具体情况相适应的补偿,意在补偿额、支付方式及支付时间等方面均应视双方当事国的关系、国有化事件及个案的具体情况而定,其含义实质上与适当补偿原则一致。与此同时,我国对外签订的双边投资保护协定也没有采用“充分”补偿标准,因为此类协定对发展中国家而言,更多地反映了吸收外资、发展经济的内在迫切需要,它往往并不反映该国对这一问题的一般立场。即使其中有的协定对于国有化补偿的具体规定与“赫尔公式”的表达“几近相同”,也不能说我国已放弃了原则立场,而一般地接受了西方国家的观点,何况有些协定提到“适当补偿”、“适当价值”或“补偿应是适当的”等措辞。
  无疑,对于国有化补偿各项标准的确切含义,以及对我国外资立法和对外签订的双边投资保护协定中相关规定的准确理解,尚有作进一步探讨的必要。
  三、关于国际投资保险制度以及我国的涉外投资保险制度
  国际投资保险制度是资本输出国保护海外投资法制的核心部分。随着外商来华投资以及我国海外投资的迅猛发展,国际投资保险制度对我国的现实意义益显突出。1995年,我国国际经济法学界在这方面的研究也取得了新的进展。


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