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【期刊名称】 《当代法学》
中外合营有限责任公司控制股东地位之形成及非控制股东权利之保护
【英文标题】 The Position of Holding Shareholders and the Protection of Non—holding Shareholders in Sino—foreign Cooperative Limited Liability Corporations
【作者】 李丹【作者单位】 中国人民大学
【分类】 公司法【中文关键词】 中外合营有限责任公司;非控制股东
【英文关键词】 Sino—foreign cooperative limited liability corporations;non—holding shareholders
【文献标识码】 A【期刊年份】 2004年
【期号】 6【页码】 70
【摘要】

中外合营有限公司的股东一般清楚地分为两派:中方和外方,这和一般的公司股东各自代表自己的利益而有所不同,在中方和外方两派股东的权利冲突中,控制股东就可以利用自己的优势地位来获取特别的利益,通过法律制度建设和公司自治来保障非控制股东之权利应属必要。

【英文摘要】

Generally,the shareholders in Chinese—foreign cooperating limited corporations are clearly grouped into two sides:Chinese side and foreign side.This is different from the case in common corporations,in which the shareholders each stand for their own interests.In the conflict of rights between the Sino—foreign two sides of shareholders,holding shareholders could utilize their advantageous position to gain special benefit.So it should be necessary to ensure the rights of non—holding shareholders through construction of legal institutions and corporation autonomy.

【全文】法宝引证码CLI.A.14307    
  
  众所周知,中外合营有限责任公司没有采用我国《公司法》为有限责任公司设定的股东会——董事会——监事会——经理四位一体式的公司组织管理结构,而以董事会/联合管理机构[1]——总经理的二元结构予以代替,其中董事会/联合管理机构是最高权力机构,决定合营企业的一切重大问题,董事会/联合管理机构下设以总经理为首的高级管理层,执行董事会的决议,负责公司的日常经营管理工作。由于实务中成立有限责任公司的中外合作企业几乎全部采用董事会的形式,从现实意义出发及为方便论述,笔者在下文中不再对联合管理机构做特别提及,而以董事会综合概括中外合作有限责任公司的权力机构。合营股东控制地位的形成
  由于各国法例及学者就“控股股东”的定义向有分歧,并无定论,笔者在本文中所指“控股股东”系采行为主义的标准,[2]即以是否可以实际控制公司主要事务来衡量“控制股东”地位的形成。根据笔者的了解,合营公司的一方大致通过以下方式获得合营公司事务的控制大权。
  (一)股权参与
  “资本多数决”无论是过去、现在和将来,都将是公司法的一项基本规则和重要内容。{1}(P109)作为传统公司法的议事规则,“资本多数决”为各国公司法所认可。根据我国外商投资企业法规,虽没有明令禁止,但中外合营有限公司是不设股东会的,“董事会是合营企业的权力机构,决定合营企业的重大问题”,[3]集传统公司法股东会和董事会大权于一身,且“董事会成员不得少于三人,董事名额的分配参照出资比例或提供的合作条件协商确定”。[4]既然如此,期望通过多数股权控制合营公司的投资方就要获取尽量多的董事委派权,进而实现董事会的多数表决权。但与股东会表决是基于每一股东所代表的股权份额的多少,因而能够精确地反映出多数股东的强势不同,董事会的表决是按人头计算的“一人一票”投票制,所以如果合营公司投资方的股权比例并没有明显的差距,例如55%:45%,根据上述董事委派机制,持有55%股权的多数股东未必就能向合营公司董事会委派更多的董事,股权上的多数因此也无法导致表决权上的多数。
  其次,合营公司以总经理为首的13常管理机构亦是掌控公司事务的关键,总经理由董事会聘任,合营各方有时甚至直接在合营合同中规定总经理、副总经理、财务总监等高级管理职位由哪一方提名。因此在最常见的仅由两个股东组建的中外合营有限责任公司中,如果一方股东不占有注册资本比例的绝对优势,其对合营公司形成的控制也不一定是稳固的。那么一般需要达到多少股权比例才能实现上述的稳固控制呢?笔者认为实际上并没有什么固定化的标准,只要一方的股权能够保证其在董事会取得多数,并获得董事长、总经理、财务总监、部门经理等高级管理人员的任免权或提名权,顺利贯彻自己对合营公司的商业运作,那么这种控股比例就是绝对控股的比例。按照实务界的一种普遍看法,这个比例至少应该达到60%以上。而一些外国研究者在其指导外国投资者来华投资的著作中甚至提出某些更具体的股权控制“魔力数字”(Magic number)。[5]
  (二)非股权安排
  在合营公司投资者股权比例相同或相近,任何一方都不太可能通过股权优势控制合营公司的情况下,某些特殊的合同安排或某一投资者在某一方突出的优势,也可能帮助某一方获得对公司主要事务的控制大权。在实践中的常见性做法有:(1)委托、承包经营,即通过对公司排他性经营管理达到控制公司的目的,多见于酒店、餐厅等服务性行业;(2)技术、管理经验,即通过掌握推行某项优势技术以控制企业主要生产水平从而达到控制公司的目的,多见于一些高新技术领域;(3)采购、供应和销售,即通过控制生产经营过程中的某个重要环节,甚至是公用设施的供应或政府部门的特殊关系,达到对公司的实际控制,多见于一些轻工或产品出口型企业;(4)人事安排,即通过掌握合营公司重要岗位的人事任免权,从内部“架空”其他股东的管理,获得对公司的控制。以上述方式形成的控制,笔者将其统称为“非股权安排”的控制模式。然而相较股权控制,“非股权安排”控制的稳固性有时未免差强人意。因为一旦合同出现变故或某一方的优势减弱或消失,该方对合营公司的控制力就会随之下降,甚至完全泯灭。
  二、控制权之滥用及其危害
  一方控制中外合营有限责任公司,不一定就会对合营公司的经营和业务产生消极影响。相反,如果控制股东能够利用其自身优势,全心全意地经营管理合营公司,其控制地位还能有助于提高合营公司的决策效率,降低经济成本,这尤其适用于那些富于技术、管理、市场经验的控制股东。然而缺乏监督的权力难免会发生滥用。中外合营有限责任公司强烈的“人合”色彩、[6]不规范的治理模式所导致的权利制衡结构的失衡和内部监督机制的缺失,[7]以及外部救济制度的不完善,[8]控制股东权力的滥用提供了法律上的便利。再加上中外合营有限责任公司的投资者基本上都是人经济组织,[9]而这些法人经济组织本身也在进行商业运作,且有其独立的经济利益,因此,尽管控制合营公司的股东一般会按照合营公司的利益对其业务进行操作,但是适合合营公司的最高利益毕竟是公司内部全体股东共同利益的集合,而这与控制股东纯粹的自身利益还是有差别的。特别是,当控制股东自身利益与合营公司的利益发生冲突,或者说当控制股东发现损害合营公司的某种利益,却可以使股东自身获得更大的利益时,控制股东就会利用其手中的权力,来为自己谋取这更大的利益,于是控制权力的滥用便不可避免地出现了。
  中外合营有限责任公司的控制股东滥用其控制权力,损害合营公司的利益,实际上也就是在损害非控制股东的利益。因为,在合营公司的主要事务为一方股东所操纵,并借以损害合营公司利益时,其作为股东而间接于合营公司的利益往往是从其他方面给予了更大、更直接的补偿。就行为的经济性原理而论,如果没有这个更大更直接的补偿,控制股东的致害行为也就不会发生了。具体地分析,合营公司的控制股东滥用权力的表现形式主要集中在以下几个方面:
  1.不正当的资金运转
  与内资有限责任公司所遵循的严格的法定资本制不同,我国法律对外商投资企业注册资本的出资实行的是现在国际上比较通行的授权资本制,即不要求外商投资企业在成立时(领取营业执照),企业的注册资本全部到位,而是允许中外股东可以在一定期限内分期缴纳。按照国家工商总局和外经贸部颁布的一个通知,[10]这个期限最长可以达到三年,注册资本在一千万美元以上的,出资期限还可由审批机关另行审定。而在某些地方,当地政府为了鼓励外商投资,甚至以“土政策”给予投资者更为优惠的出资期限,并且对出资到位的监管也不严。一些用心不良的控制股东于是充分利用其对合营公司的管理大权,在其他股东不了解资金进入的情况下,对自己注册资本的投入采取能拖就拖的策略,一来可以尽量延缓股东自身资金储备的减少;二来可以避免承担合营公司运作初期的较高的经营风险,可谓一举两得。还有的控制股东,干脆在投入的资本金被验资通过后,以隐蔽的手段借助各种名义将其一部或全部撤出合营公司,使合营公司实际处在仅有其他股东提供的资本金或自己只投入少部分应缴资本金的情况下运营,大大降低了控制股东的资金风险,但获益比例却不会相应减少。以技术、专利等无形资产使用权作价出资的控制股东,操纵合营公司不对自己的相关权利作出必要的限制,又以无形资产权利人的身份将使用权再次转售他人以获利。更有掌握合营公司外购外销大权的控制股东,利用便利条件,将境外客户支付的本应立即汇人合营公司的资金,长期截留在境外供股东自己周转使用。{2}(P19)
  2.不公平的关联交易
  关联交易可以说在中外合营有限责任公司经营中比比皆是,本来这也没有什么不正常,因为很多合营公司的投资者之所以彼此青睐,就是看中了对方拥有的商业资源,例如充足的原材料供应基地、庞大的销售网络和成熟的销售队伍等。利用这些宝贵的资源,进行关联交易,往往可以极大地降低交易成本,增加合营公司经济活动的效益。然而当控制股东处理合营公司与自己或与其他自己拥有更大利益的企业进行经济交往时,决策的天平不免发生倾斜。最常见的不公平管理交易包括:高进低出,在劳务、融资等方面给予交易的对方特别的优惠,无偿提供担保,无偿许可使用知识产权等。这样的交易对合营公司既没有收益,又平添了偌多的商业风险。
  3.篡夺公司机会
  公司机会的基本理念是,如果某一商业机会是公司的机会,那么公司的董事或控制股东就不可为自己稠得或抢夺这一机会。{3}(P218)我国的法律法规中对竞业禁止的规定,就是对这一理论的体现。例如《公司法》第61条规定“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动”;《合资经营企业法实施条例》第37条规定“总经理或副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理,不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争”。外经贸部在1993年10月5日颁布的一个通知中,[11]更对此作出进一步的解释:“目前,有些中外合资经营企业的外方总经理在境外企业兼任总经理等职务,这是违反中国法律的,应予制止。该条规定中的‘其他经济组织’既包括国内的经济组织,也包括国外的经济组织。”可见,中国法律对中外合营有限责任公司高级管理人员的竞业禁止的要求是明确的。然而现实中合营公司的董事和总经理由投资者本身的管理者兼任现象,却是司空见惯的事情。而且投资者和合营公司所从事的行业、生产的产品一般也都是相同。反过来说,如果不是同行,没有互相了解的基础,各投资者也不会选择走到一起,共同出资设立合营公司。这样,同业竞争的问题也就不可避免了。当然,股东投资设立合营公司的目的,本来也是为了利用各自已经形成的销售网络,使合营公司的产品和服务能很快进入国内外市场。但是当合营公司的控制股东在做合营公司的销售安排时,不可能不考虑自己的利益,对合营公司产品和服务的数量、种类、规模和价格都要进行牵制,使之不致成为股东的市场竞争对手,夺取股东的商业机会。另外,合营公司的股东有时还会在合营公司之外,投资设立其拥有更大利益的企业。一旦这些企业与合营公司产生竞争关系,该股东,特别是拥有控制合营公司力量的股东,往往从私心出发,利用自己对合营公司的影响或者掌握的内部信息,将优良的商业机会“让”给这些企业。所有这些都是对合营公司机会的篡夺,对合营公司和其他股东正当利益的莫大损害。
  4.不合理的限制和压榨
  为了巩固或维持自己在中外合营有限责任公司中的优势地位,有些合营公司的控制股东会使出浑身解数,不遗余力地压制合营公司的其他股东,制订不合理的内部规章制度来束缚其他股东委派的代表,甚至妨碍公司的成长。例如通过股权优势取得控制权的股东为防止股权份额发生不利于自己的变化,在自己资金实力不够雄厚的情况下,往往反对其他股东的增资计划,而在自己的资金实力远胜于其他股东的情况下,则以合营公司的名义迫使其他股东同意自己的单方增资,以进一步“稀释”(Dilute)其他股东的股权比例。通过技术、管理经验、购销等方式控制合营公司的则严格保守有关技术、管理和商业秘密,只允许合营公司中“己方”员工接触图纸、说明、客户名单等重要资料,拒绝或拖延或敷衍了事般地给其他股东安排进入合营公司的员工提供适当的技术和职业培训等等,不一而足,目的就是为了尽量延长自己的控制期。
  笔者遭遇过的一个合资企业的情况就是这种内部封锁的典型,该公司是一家由三方投资者合资组成的企业,三方股东的各自股权比例相差不多,但影响合资公司产品质量的一种核心技术是由外方股东以技术许可的方式提供的,外方也因此获得了总经理、技术总监以及生产等部门的重要职务的提名权,形成了对合资公司的实际控制。在公司的经营中,外方管理人员以保密为由,将最重要的几份技术文件锁人了总经理办公室的保险柜,只有总经理、技术总监能够开启,而且合营公司每逢讨论关键的技术问题,总经理都只召集少数外方管理和技术人员与会。对生产和培训中必须透露的一般技术信息,也以口授为主,即使有书面资料,也很少提供中文翻译件。如此数年,尽管合资公司的大多数生产人员都接受过培训,但如果没有外方人员的现场指挥,产品的质量还是难以保证,公司生产规模的扩大受到了很大制约。 5.不派发红利 股东投资公司的目的就是为了赚取公司的利润,这也是股东的基本财产权利。但如果公司不盈利,则股东也无利润可分,这种状态就是亏损,亏损时间长了,公司自然会倒闭。但是从很多统计资料中,我们发现像那种长期处于亏损状态,但亏而不倒的中外合营有限责任公司却大量存在。为什么亏损了这么久还要继续经营呢?难道合营公司的股东们愿意做赔本生意,眼看着公司的资产慢慢减少吗?当然不是,我国合营公司的亏损中有相当一部分不是正常

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}杨辉.资本多数决与少数股股东之保护(J).安徽大学学报(哲社版),1998,(1).

{2}陶武平中外合资经营企业投资纠纷之剖析(J).政治与法律,1997,(6).

{3}梅慎实.现代公司机关权力构造论(M).北京:中国政法大学出版社,1996.

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