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【期刊名称】 《当代法学》
论国际民商事诉讼管辖权的消极冲突
【英文标题】 Negative Conflict of Jurisdiction of International Civil and Commercial Suits
【作者】 王淑敏王秀芬【作者单位】 大连海事大学
【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 国际民商事诉讼管辖权;消极冲突;必要管辖法院;不方便法院;禁诉命令
【英文关键词】 jurisdiction of international civil and commercial suits;negative conflict;necessary or urgent jurisdiction;forum non conveniens;antisuit injunction
【文献标识码】 A【期刊年份】 2004年
【期号】 6【页码】 103
【摘要】

国际民商事诉讼中的管辖权消极冲突问题在学界鲜为人所重视。这种冲突与法律消极冲突既有着联系,也存在着区别。引起冲突的原因是多方面的,造成的后果也有所不同。在解决消极冲突的方式上,可以考虑制定“必要管辖法院”或“紧急管辖条款”、完善民事诉讼法的起诉制度,以及严格不方便法院原则。

【英文摘要】

This paper investigates in detail into legal issues which ale neglected concerning negative conflict of jurisdiction relating to international civil and commercial suits.Firstly there is a preliminary discussion about what is the relation or difference between negative conflict of jurisdiction and laws.In addition,it tries to provide an explanation for the reasons and result in negative conflict of jurisdiction.Independently,it is intended to be a remedy to defects as well as put forward some suggestion benefit to legislation including necessary or urgent jurisdiction,system of accusation and strict apply for forum non convenience.

【全文】法宝引证码CLI.A.14324    
  引言
  引起国际诉讼管辖权冲突的根本原因在于直接国际裁判管辖权(direct internationaljurisdictional competence)的行使。所谓直接国际裁判管辖权是指国际民商事案件在各国司法机关之间的分配,即此类纠纷应由哪国法院行使管辖权问题。除有条约外,基本上由各国民事诉讼法规定,而各国法律的内容不完全相同,从而导致直接国际裁判管辖权的冲突(conflict of jurisdictional competence)。通常有两种形式:一是同一涉外案件数个国家或法域的司法机关竞相行使管辖权,人们称之为积极冲突;二是某一涉外案件任何国家或法域的司法机关均不受理、管辖,人们称之为消极冲突。在国际刑事法律领域,大量出现的是积极管辖冲突。{1}这一观点笔者比较赞同。但还有很多学者认为,即使在国际民商事诉讼领域,消极冲突的现象也比较少见,在实践中大量出现的是积极冲突。[2]对此,笔者持有异议。国际民事诉讼管辖权的消极冲突并不罕见,只不过没有引起人们足够的注意。其危害性往往超过了因积极冲突所造成的管辖的混乱,将直接导致当事人的权利得不到任何国家的司法救济。司法实践中,不同国家或法域的消极冲突,还可能演变为即使处于同一国家的不同法院,也会出于种种动机拒绝行使管辖权(denial of justice)。
  一、国际民商事诉讼管辖权消极冲突与法律消极冲突的关系
  (一)两种消极冲突的区别
  德国学者温格勒尔(Wengler)认为,法律冲突包括当事人法律义务的矛盾,法律义务或法律规范的不一致或不平等以及各国实体法之间存在空缺等。{3}(P3)笔者认为,所谓“空缺”即为消极冲突的表现。依法律冲突的内容来分,可分为积极的法律冲突(positive conflict of laws)和消极的法律冲突(negative conflict of laws)。对于同一社会关系,如果有关法律的规定不同,而 竞相调整这一社会关系,就是积极的法律冲突。反之,对于同一社会关系,有关法律的规定相同,而竞相调整这一社会关系;或有关法律的规定不同,但都不调整这一社会关系,即为消极的法律冲突。{3}(P5—6)
  作为一种司法管辖权的冲突,国际民商事诉讼管辖权的消极冲突区别于法律消极冲突。表现为以下四个方面:
  1.冲突的性质不同。法律消极冲突是因为各国民商法对同一民商事问题的规定各不相同,从而发生法律适用上的真空,属于实体法规范上的冲突。如以国籍为连接点的准据法的消极冲突可以引发国籍的消极冲突,即一个人同时无任何国籍的情形。而管辖权的消极冲突所要解决的则是不同国家的法院拒绝行使审判某一涉外民商事案件的问题,属于程序法规范上的冲突。为此澳门民事诉讼法典(澳门政府法令第55/99/M号)第35条规定:“管辖权之积极或消极冲突系指两个或两个以上之澳门法院均认为本身具管辖权或无管辖权审理同一问题。”
  2.冲突产生的时间顺序不同。确定国际民商事案件的管辖权,是受诉法院首先面临的问题。如果不能解决这一问题,随即将引发法律的消极冲突,即国际民商事案件的法律适用问题。在诉讼阶段的时间顺序上,管辖权的消极冲突先于法律冲突。
  3.是否允许当事人单方面选择不同。管辖权的消极冲突可以由原告单方面选择管辖法院引起;而发生法律适用的消极冲突时,则基于当事人双方的合意,通常各国法律不允许当事人单方面地选择准据法。
  4.解决的途径不同。解决法律消极冲突的途径可以分为间接调整方法(冲突规范)与直接调整方法(统一实体法)两种。由于冲突规范的间接性,具有“援引”某一实体法的作用,终究不同于以诉讼关系为调整对象的诉讼法规范,因此不能解决管辖权的冲突问题;而采用国际条约和国际惯例的形式解决这一问题无疑具有较大的优势。目前,国际私法学界尚不具备起草这类条约或惯例的条件,只能通过制定和完善国内立法加以解决。
  (二)两种消极冲突的联系
  管辖权的消极冲突与法律消极冲突之间也存在着一定的联系,主要体现为,管辖权的消极冲突通常导致法律的消极冲突。英国法学家莫里斯(Moms)曾说过,“管辖权问题是处于一个特殊的地位。经常发生这样的情况,如果管辖权得到满意解决,法律选择就不成什么问题了。”{4}(P164)艾伦茨维格(Ehrenzweig)则认为,鉴于法院与当事人或事实的实质联系后,只要就每类法律关系确定一个最为恰当的管辖法院,确保合适地适用法院地法就可以解决法律冲突问题。“法律选择和管辖权的确立,仅仅是一个问题的两个方面,只要正确解决了管辖权冲突问题,也就是正确解决了法律选择问题。”{5}(P5)
  笔者认为,上述学者的观点有其一定的合理性。尽管管辖权与法律的消极冲突分属不同性厉的冲突,处理两种消极冲突的原则也是不同的,但不能将它们割裂对待。
  二、引起国际民商事诉讼管辖权消极冲突的原因
  (一)积极冲突转化为消极冲突光宗耀祖支撑着我去教室
  1.存在着积极冲突的可能性。毋庸置疑,造成国际民商事诉讼管辖权限积极冲突的根本原因国家基于主权原而行使司法管辖权。属人管辖与属地管辖权冲突是直接原因。美国各州为此制定了“长臂法律”(long—arm statutes),以及依据这种法律实行“长臂管辖”(long—jurisdiction)。择地行诉是造成管辖权积极冲突的另一个重要原因。原告择地行诉所选择的管辖法院,可能会受到被告反对,因而提出管辖权的抗辩;也可能会受到其他有关国家的反对,因此造成争相管辖的冲突。此外,“一事两诉”也是不容忽视的,被一些国家的法律所承认,如印度、巴基斯坦、缅甸民事诉讼法都规定:“诉讼正在一个外国进行的事实,并不妨碍本国法院受理基于同一诉讼原因而提起的案件。”平行管辖与专属管辖的冲突也将引发激烈的管辖权冲突。
  2.积极冲突转化为消极冲突。笔者认为,传统的、教科书上定义的消极冲突是指冲突各方所在国家或法域有理由认为根本没有管辖权时发生的,这类案件的确比较少见。而在司法实践中还存在着一类在从表面上是已认定冲突各方所在国家或法域有管辖权,甚至可能构成积极冲突的前提下却转化为消极冲突的案件。这类案件并不少见。事实上,积极冲突与消极冲突是对立统一的矛盾体,两者互相依存,又互相转化。正因为此,物极必反,互相攀比有时竟变成了互相推诿,太多的积极冲突因素反而会转化为消极冲突,这是人们所始预料不及的。但它毕竟发生了,其中有客观的因素,也不排除人为的因素。
  例如,2001年5月,某畜产进出口集团股份有限公司作为托运人,与承运人某外运公司签订一份多式联运合同。将托运人的毛毯原料及辅料3838件,以铁路运输的方式由常州运至哈萨克斯坦的阿拉木图加工成成品,再以铁路运输的方式过境中国南京,之后以海运方式继续运往美国洛杉矶。2001年6月初货物由南京发出,6月22日货物运抵阿拉木图;2001年7月31日抵达阿拉木图车站;2001年8月12日由阿拉木图车站发出,因哈萨克斯坦原因造成货物滞留在阿拉木图车站;2001年9月14日抵达南京西站(货物在车站海关监管下)。在货物到达阿拉山口时,托运人以承运时间过长,美国客人取消订单为由,拒付外运公司所有运费,由此引发了承运人与托运人之间的争议。合同第12条规定:“本合同项下发生的任何纠纷或者争议,应提交南京地方法院审理”,让人意想不到的是,当承运人起诉托运人时,没有一个法院愿意受理。首先,铁路运输法院拒绝管辖,理由是该合同签发的是海运提单,且最后一段运输方式是海运,理应由海事法院管辖;而海事法院也拒绝管辖,理由是迟延发生在铁路运输区段。至于南京市中级人民法院更以多式联运合同应由专门法院管辖为由,拒绝受理此案。
  本案中,享有管辖权的法院有铁路运输法院和海事法院。这本是引起积极冲突的原因,却因互相推诿最终转化为了消极冲突。此外,本案中协议管辖的失效也是导致消极冲突的直接诱因。本案合同的第12条关于由南京地方法院管辖的协议应属无效,该协议违反了我国《民事诉讼法》第224条规定的“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的,不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定”,即违反了我国《民事诉讼法》特殊地域管辖中关于运输合同应由专门法院管辖的规定。
  (二)不方便法院原则或“特殊情况”的滥用
  不方便法院作为本国法院在发生涉外民商事诉讼管辖权冲突时拒绝行使管辖权的一种原则,已逐渐为许多普通法系国家的司法实践所采纳,如英国、新西兰、加拿大、以色列、澳大利亚和美国等。适用这一原则所产生的后果是,有管辖权的法院可以采用驳回诉讼或者中止诉讼的方式,拒绝对案件行使管辖权。而大陆法系的国家或法域,如日本和加拿大的魁北克,采用了与不方便法院极为相似的名为“特殊情况”(special circumstance)的原则。但其他大陆法系国家,如比利时、法国、德国、瑞士、意大利、希腊和荷兰的法院都没有类似的拒绝行使管辖权的自由裁量权。此外,斯堪的那维亚法系国家以及拉美国家,也没有类似的本国法院拒绝行使管辖权的原则。
  1.不方便法院的滥用构成管辖权的消极冲突。最早采用不方便法院的美国与英国法均确立了一项原则:存在一个替代的外国法院,是这些国家的法院行使不方便法院的依据。Scott法官1936年关于英国法院中止内国诉讼的评论曾被广泛引用:“(1)如果诉讼从其他方面看是适当地提起的,则仅从方便方面平衡不足以成为剥夺原告在英国法院提起诉讼的利益的理由;向国王的法院申诉的权利决不能轻易拒绝给予。(2)为了证实诉讼的中止是正当的,必须满足两个条件,
  一是积极条件,二是消极条件:(a)被告必须向法院证实,继续诉讼程序会导致不公正,因为该诉讼对被告将是一种压制或无理取闹,或会造成以其他方式对法院程序的滥用;以及(b)诉讼的中止不会对原告产生不公正。这两个条件的证明责任均在被告。”
  Diplock勋爵又对第二个原则作了补充说明:“为了证明诉讼的中止是正当的,必须满足两个条件,一是积极条件,二是消极条件:(a)被告必须向法院证实,他还有义务接受另一法院的管辖,并且该法院可以更方便、更少花费地在当事人之间做出公正的判决,以及(b)诉讼的中止必定不会莉夺原告援引因该法院的管辖权就可能取得的正当的个人或司法上的利益。”{6}(P96—97)
  毋庸置疑,不方便法院原则对于解决国际民商事诉讼的管辖权的积极冲突发挥了重要作用,使法院能够全面地平衡当事人、证人、案件等诸多因素对管辖权冲突的影响,抑止了因一方当事人的挑选法院行为而造成对另一方当事人的不公平。但在某些情形下,如果采纳了不方便法院的抗辩,该原则的适用就属于滥用程序,有可能导致管辖权的消极冲突。如:Delgade et al v.Shell Oilet al一案。约有2.6万名东加勒比地区的原告因在其本国使用溴化氯丙烷导致的人身伤害在美国法院起诉,该产品是由两家美国公司生产的,案件最初由美国德克萨斯南部地区法院Houston分庭受理。被告对于法院的管辖权提出异议,认为美国法院不是案件的天然法院。这一辩论被美国法院所接受,基于不方便法院原则而做出中止诉讼的决定,最后在当地法院的压力下迫使原告与被告达成了一个5600万美元的和解方案,这一数额仅够原告支付代理2.6万名原告的美国律师的律师费。笔者认为,这一结果事实上剥夺了原告的司法保护权,导致了消极冲突的后果。而比较美国以前受理的基于相同人身伤害请求的诉讼,胜诉的原告在损害赔偿方面都获得了50万美元和100万以上的判决赔偿额。{7}
  2.“特殊情况”的滥用构成管辖权的消极冲突。“特殊情况”是日本最高法院审理1981年10月16日马来西亚航空公司一案所确立的重要判例。{8}日本最高法院由此确立的涉外民商事诉讼管辖权的一般规则有四项:一是没有明确的关于国际民事管辖权的制定法。二是国际民事管辖权的行使应当依据保证公平对待当事人、适当及迅速审判的公正原则而定。三是尽管由《民事诉讼法典》所规定的本国法院之间分配审判地的规则没有涉及国际管辖权本身,但它们在原则上反映了上述的公正原则。因此,当任何一个日本法院根据《民事诉讼法典》具有管辖权时,被告通常应当接受日本法院的管辖。四是如果考虑到在个案中的特殊情况,认定上述结论与公正原则相悖,则该结论必须被推翻。[1]
  “特殊情况”的适用与不方便法院所考虑的内容十分相似,针对的是日本最高法院在马来西亚航空公司一案中所确立的范围过宽的涉外民事诉讼管辖权的限制。但“特殊情况”与不方便法院还存在着明显的差异,实践中更多地导致国际民商事诉讼管辖权的消极冲突。
  首先,适用不方便法院原则的一个重要前提条件是有其他更适当的法院存在,而“特殊情况”的适用却并不以此为条件。在波音公司一案中,东京地方法院的确考虑了日本的诉讼被驳回后,当事人是否能够在其他法院诉讼。但在许多案件中,日本法院不考虑是否有其他适当法院存在而直接适用“特殊情况”驳回诉讼。其次,在适用不方便法院原则时,法院所考虑的因素包括公共利益和私人利益两个方面,但是,在日本的“特殊情况”考察中,仅包括诸如证据的获得、非自愿证人的到庭、判决的执行和公平对待当事人、适当及迅速审判等私人利益因素,笔者认为,这将促使法院更多地适用“特殊情况”。此外,日本法院对待“特殊情况”的适用只有一种选择:驳回诉讼,而非中止诉讼,更不可能附条件地拒绝行使管辖权。毫无疑问,这将直接导致国际民商事诉讼管辖权的消极冲突。
  引人注意的是,有时为了避免国际民商

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

[1}陈永生.中国内地与香港刑事管辖冲突及解决(J).山东法学,1998,(2).

{2}黄松有.试述涉外民事案件管辖权的冲突及其解决(J).法律适用,2000,(9).

{3}肖永平.肖永平论冲突法(M).武汉:武汉大学出版社,2002.

{4}邓正来.美国现代国际私法流派(M).北京:法律出版社,1987.

{5}Morris,The Conflict of Laws,12th ed.(1993).

{6}(英)莫里斯.法律冲突法(M).北京:中国对外翻译出版公司,1990.

{7}Anderson,“Forum Non Convention strikes Asnin:American Court Closes its Door to Eastern Caribbean Litigants”Journal of Eastern Caribbean Studies 23(1998),转引自Znifa McDowell,“Forum Non Conventions:The Caribbean and Its Response to Xenophobia in American Courts.”49 I.C.L.Q.114—5(2000).

{8}Michiko Goto et a1.v.Malayisan Airline System Berland,26 Japanese Annual of lnternational Law 122(1983).

{9}D Kono v.Taro Kono,Minshu,40 Japanese Annual of lnterntional Law 132(1997).

{10}张茂.美国国际民事诉讼法(M).北京:中国政法大学出版社,1999.

{11}徐卉.涉外民商事诉讼管辖权冲突研究(M).北京:中国政法大学出版社,2001.

{12}赵相林.国际私法学(M).北京:中国政法大学出版社,1997.

{13}李旺.国际诉讼竞合(M).北京:中国政法大学出版社,2002.

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