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【期刊名称】 《当代法学》
国际刑事管辖权冲突的“适当法”
【副标题】 来自国际私法学的借鉴
【英文标题】 The Proper Law of International Criminal Jurisdiction
【作者】 吕岩峰李海滢【作者单位】 吉林大学
【分类】 国际刑法学
【中文关键词】 国际刑事管辖权冲突;适当法;最密切联系原则;质量相结合标准
【英文关键词】 conflicts in international criminal jurisdiction;proper law;the closest connection;the criteria of combining quality and quantity
【文献标识码】 A【期刊年份】 2004年
【期号】 4【页码】 3
【摘要】 国际刑事管辖权冲突的适当法是受国际私法学中关于侵权行为的适当法理论的启迪而提出来的。它主张将犯罪问题加以分解而对所涉及的各种因素进行更为精确的分析,从而确定与犯罪有最密切联系的国家具有管辖权的“适当性”,为此,本文提出了确定最密切联系地的“质量相结合标准”。国际刑事管辖权冲突的适当法为有关国家间国际刑事管辖权争议的公正合理的解决提供了一种新的模式,将有利于对国际犯罪的有效惩治和打击,也为不同学科之间在理论上的相互借鉴提供了一个良好的范例。
【英文摘要】 The proper law of international criminal jurisdiction for its conflict is raised in light of the theory of proper law of tort in private international law.This article explored the necessary to dissolve the issue of crime and make a through analysis on all factors related in order to locate a country which has the proper right of jurisdiction because of the closest connection.For this purpose,this article carries out the criteria of combining quality and quantity.The approach of proper law of international criminal jurisdiction provides a new mode to justly and reasonably solve disputes in international criminal jurisdiction;and will contribute to punish and penalize the criminals,also make a good example for the inter—action of theories in referent disciplines.
【全文】法宝引证码CLI.A.14332    
  一、确定国际刑事管辖权的原则及其现实冲突
  国际刑事管辖权,简单地说,就是对国际犯罪案件进行管辖的权力。对于国际犯罪,国际刑事法院、各主权国家都拥有管辖权。由此产生的管辖权冲突包括垂直冲突和平行冲突两种情况。国际刑事管辖权的垂直冲突,也叫垂直竞合,是指国际刑事法院与缔约国之间就某个国际犯罪产生的管辖权争议。对于这类争议的解决,国际社会提出了排他(强制)管辖权、平行管辖权、优先管辖权、复审管辖权和补充管辖权等多种主张。{1}(P147)1998年订立于罗马的《国际刑事法院规约》最终采取了补充管辖权说,规定只有在某些情况下国内法院不能或不愿行使管辖权时,国际刑事法院才有权对国际犯罪进行管辖。国际刑事管辖权的平行冲突,也叫平行竞合,是指各个主权国家之间就某个国际犯罪产生的管辖权争议。这类冲突是国际刑事管辖权冲突的主要方面,也是本文将要系统研究的问题,其产生的根源在于各国在确定国际刑事管辖权方面所采取的原则不同。
  作为严重侵害国际共同利益的行为,国际犯罪日益受到国际社会的重视。自第二次世界大战结束以来,国际社会制定了大量的国际刑法规范,基本形成了惩治和防范国际犯罪的法律制度。其中,关于国际犯罪的管辖权问题,目前主要存在领土原则、国籍原则、自卫原则和普遍原则等四项原则。
  领土原则(亦称属地原则)主张凡是在本国领域内犯罪的,不论犯罪人和被害人的国籍如何,也不论被侵害的利益是否属于本国,本国法院都享有刑事管辖权。作为国际犯罪最基本的管辖原则,领土原则是从国家主权原则派生出来的。具体来说,领土原则又分为主观领土原则和客观领土原则。前者是指只要犯罪行为发生在一国领域内,该国法院就拥有对该罪的管辖权;后者是指只要犯罪结果发生在一国领域内,即使犯罪行为全部发生在该国领域之外,该国法院对该罪也拥有管辖权。许多国家国内刑法在规定领土原则时,都同时采用了主观领土原则和客观领土原则,如法国《刑事程序法典》第693条规定,具有犯罪要素性质的行为在法国完成就认为是在法国领域内犯罪。其第689条至696条又清楚地说明法国也根据客观领土原则去进行管辖。{2}(P239—240)我国《刑法》第6条也规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。……犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内的犯罪。”国籍原则(亦称属人原则)主张凡是具有本国国籍的人犯罪或被害人具有本国国籍的,不论犯罪行为是发生在国内还是在国外,本国法院都具有刑事管辖权。该原则作为领土原则的补充,其根据是国家的属人管辖权。一般来说,国籍原则又可分为积极的国籍原则和消极的国籍原则两类。积极的国籍原则,又称被告人国籍原则或主动的属人原则,是指一国对其国民在其领域外的犯罪拥有管辖权。而消极的国籍原则,也叫被害人国籍原则或被动的属人原则,是指被害人的国籍国对犯罪具有管辖权。[1]领土原则和国籍原则的存在固然能使各国比较充分地享有对国际犯罪的管辖权,然而,对于发生在本国领域外的外国人对本国国家和公民的犯罪,这两项原则便显得苍白无力。因此,为了弥补领土原则和国籍原则的不足,世界各国普遍采用了自卫原则。自卫原则又称保护原则、安全原则,主张凡是侵害本国国家利益的犯罪,不论犯罪人是本国人还是外国人,也不论犯罪地在本国领域内还是在本国领域外,本国法院都具有管辖权。不难看出自卫原则主张的基点是保护本国国家的利益。随着打击国际犯罪和加强国际合作的需要的不断增强,普遍原则逐渐成为国际社会公认的管辖原则。根据普遍原则,凡发生国际条约所规定的侵害国际社会共同利益的犯罪,不论犯罪人是本国人还是外国人,不论犯罪地在本国领域内还是在本国领域外,也不论被侵害的对象是否是本国人或外国人,只要罪犯在其领域之内被发现,本国法院对该罪就拥有管辖权。这种主张的基点是保护国际社会共同利益。因此,普遍原则又称为世界性原则。
  除了上述四项基本管辖原则之外,国际刑法还根据实践需要确定了一些特殊的管辖原则,如旗国管辖原则、[2]永久居所国管辖原则、[3]主要营业地国管辖原则[4]等等。
  在国际刑事管辖权问题上,上述诸原则的并存与适用,一方面确实对于打击国际犯罪起到了积极作用,另一方面也反映了在确定国际犯罪管辖权的归属问题上存在的矛盾和问题。如对某一国际犯罪,在其领域内发现犯罪人的国家可以根据普遍原则对该罪行使管辖权,而犯罪地国、犯罪分子的国籍国、被害人的国籍国以及受害国等国也可以依据领土原则、国籍原则、保护原则等管辖原则对该罪行使管辖权。当这些国家同时主张对该罪的管辖权时,就会产生国际刑事管辖权的冲突。如果这种局面不能得到合理、有效地解决,则必然会影响引渡等国际刑事司法协助活动的顺利进行,最终也必然影响对国际犯罪的惩治与防范,甚至会损害有关国家之间的关系。因此,需要采取一种科学、合理的方法或标准确定究竟由哪个国家对国际犯罪实施管辖。现有的国际刑法规范中对此问题没有做出明确规定。国际刑法学界也是争议颇多,其中比较受推崇的是“优先管辖原则”。著名国际刑法学家巴西奥尼在《国际刑法典草案》中主张:“对本法(分则)确认的任何国际犯罪的诉讼和惩罚管辖按下列顺序授予:1.犯罪全部或局部发生在其领土内的缔约当事国;2.被告为其国民的缔约当事国;3.受害者为其国民的缔约当事国;4.在其领土内发现被告的其他缔约当事国。”我国学者也主张,国际公约在规定国际犯罪时,对国际犯罪的刑事管辖权应当按照下列顺序授予:1.犯罪地国;2.犯罪人国;3.受害国;4.在其领土内发现被指控的犯罪嫌疑人的其他国家。{3}(P99)我们认为,优先管辖原则固然有一定的可取性,但也存在很大不足。例如,当一国同时成为罪犯的国籍国、被害人的国籍国和受害国,而另一国仅为犯罪地国时,若依优先管辖原则由犯罪地国管辖,则不免令人怀疑其合理性。另一种呼声比较高的观点是主张适用“一事不再理”原则。持这种主张的学者认为当一国对某一国际犯罪依法做出生效的裁判后,其他国家就不得对该罪再行使管辖权。他们认为“一事不再理原则”是解决国际刑事管辖权冲突的有效途径。{2}(P263)我们认为,“一事不再理原则”作为国际刑事司法协助的一项基本原则,在解决国际刑事管辖权冲突时虽然有一定积极意义,但它的作用是在一国已对国际犯罪做出生效判决之后,作为拒绝他国引渡请求的主要理由。对于一国法院对国际犯罪启动追诉程序之前,多个国家要求管辖的情况,一事不再理原则便显得无能为力,也不够适应,因为在这种情况下所要解决的是由哪个国家法院“审理”案件的问题,还没有涉及“再理”的问题。因此,适用一事不再理原则的主张难于令入接受。除此以外,还有国家间协商、专属管辖、被请求国自由裁量等主张,{4}(P374—379)都未能为国际犯罪管辖权争议的解决寻找到令人满意的途径。
  面对国际刑事管辖权的冲突及相关的复杂问题,我们认为,不妨尝试借鉴国际私法学中的“适当法理论”来寻求解决的办法。
  二、“适当法理论”的基本内涵及意义{5}
  “适当法理论”(the proper law doctrine)是英国学者在19世纪初提出来的一种国际私法(冲突法)学说。其宗旨是以“适当”为原则来确定准据法,以期公正地处理涉外民事案件,合理地裁判当事人各方之权利和义务。而所谓“适当法”(proper law)其实是确定国际民事关系“准据法”的一项原则、一个标准、一种方法;对于这种原则、标准和方法的阐述,便构成了“适当法理论”的内容。在适当法理论中,确定准据法需要运用两级系属公式:“适当法”是第一级系属公式,它的功用在于确立寻找准据法的一般原则,即“适当”;而“当事人的意图”和“最密切联系地”等等是第二级系属公式,它们的功用是提出确定准据法的具体规则和标准。法院在审理案件时,在“适当”这个一般原则指导下,根据法律关系的性质和案件的具体情况,运用诸如“当事人的意图”、“最密切联系地”等等这样一些具体的规则和标准,就可以最终确定每个案件所应适用的法律——准据法。
  “适当法理论”发端于合同领域,而后扩展到侵权行为及其他领域。在合同适当法理论的发展中,它经历了以当事人意思自治原则为内容的“主观论”时期和以强调最密切联系原则为特征的“客观论”时期,自20世纪中叶开始进人了以当事人意思自治原则为主而以最密切联系原则为辅的“现代论”时期。{6}(P14)《戴西和莫里斯法律冲突论》第11版第180条规则对合同适当法的现代论作了经典性阐述:“‘合同的适当法’这个术语是指当事人意欲使合同受其支配的法律体系,或者,在他们的意图既没有表达出来也没有从情况中推定出来的场合,是指与交易有最密切和最真实联系的法律体系。”{7}(P1161—1162)
  在合同适当法理论发展的中期,受合同适当法理论的启发和影响,莫里斯打破适用侵权行为地法或法院地法等方法来确定侵权行为准据法的传统做法,提出了“侵权行为适当法”理论。他在1951年发表于《哈佛法律评论》上的《论侵权行为的适当法》一文中指出,侵权行为复杂多样,一概适用侵权行为地法,很难在每一案件中都获得理想结果而符合社会正义,所以应确立一项包含较广且富有弹性的国际私法规则,以取代侵权行为地法。英国法院由于对被告是否负有违反合同的责任问题适用适当法原则,已经取得从整体上说在商业上是方便而妥善的结果,那么,对于被告是否负有侵权行为责任问题适用适当法原则,为什么就不能取得在社会上是方便而妥善的结果呢?如果我们采用侵权的适当法,我们至少能够基于政策,选择与我们面前特定情况中的一系列行为及环境似乎有着最密切联系的那个法律。{8}(P64)在其所著的《法律冲突法》一书中,莫里斯进一步指出:“尽管在很多也许是大部分情况下,都没有必要考虑侵权行为地以外的因素,但我们应当有一种充分广泛充分灵活的冲突规则,以便既处理例外情况也处理较正常的情况,否则,将会出现违背常理的结果。”{9}(P305—306)他认为,如果采用适当法,就可以满足这种要求,使法院可以把不同问题区别开来,并有利于充分分析所涉及的社会因素。同时,采用适当法也可以使行为发生在一国而损害发生在另一国所产生的问题得到更合理的解决。莫里斯强调,他的这种观点,在美国1971年的《冲突法第二次重述》中已经得到充分的反映。其中关于侵权行为的主要条款规定:“侵权之诉的双方当事人的权利和义务,应依与案件和当事人有最重要联系的州的实体法判定。”
  侵权行为的适当法理论与合同的适当法理论在内容上略有差异。在合同领域中,它包含两个方面,即:第一,是指当事人所选择的法律;第二,如果没有这种选择,是指与合同有最密切联系的国家的法律。在侵权行为领域中,则仅仅是指同行为和当事人有真实的和实际的联系的法律。这种差异是由合同和侵权行为这两种法律关系的不同特性决定的。{5}(P23)侵权行为适当法的核心是最密切联系原则。“一般认为,所谓最密切联系原则,是指以同某种法律关系有着最密切的联系为根据来确定该法律关系的准据法的一项法律适用原则。”{6}(P12)较之传统而机械的硬性法律选择规范,最密切联系原则将更多的选择法律的自由权赋予了法官。它要求法官在审理某一涉外民商事案件时,要权衡各种有关因素,从中找出与该案具有最密切联系的地点,并以此为标志确定应适用的法律,这样确定的法律即被认为是具有“适当性”的法律。该原则的重要特点是突破了传统国际私法规范的呆板性,增强了灵活性,同时,又以一定的客观因素为依托,使准据法的确定在一定程度上仍具有确定性,因而实现了法律适用的确定性与公正性的最佳协调。它所追求的目标是个案审判的公正、合理。
  综上所述,适当法理论的产生和发展根源于社会的物质生活条件和经济发展的客观需要,它反映了冲突法发展的新趋向,是对冲突规范的一种改进。它所遵循的价值取向是法律适用的“适当性”,即对每一个涉外民事案件的审理尽量做到公正合理。可以说,这种价值取向体现了法律这种行为规范和是非尺度的精神。适当法理论在尊重传统规范的前提下,追求冲突法的现代化,它向我们展示了一种确定准据法、解决法律适用问题的新的思维方式。{5}(P29)这种思维方式不仅对于解决国际私法问题,而且对于解决我们所面对的国际刑事管辖权冲突问题,都是一种有益的启迪。
  三、解决国际刑事管辖权冲突的“适当法原则”
  为了解决国际刑事管辖权冲突而借鉴国际私法中的“适当法理论”,尤其是其中的“侵权行为适当法理论”,这并非异想天开。一方面,从历史渊源来看,侵权行为与犯罪行为之间的界限一度是模糊的。王政时期,罗马已将违法行为分为公犯(delicta publica)和私犯(delicta privata)。公犯是指通敌、叛国等危害国家利益的罪行。私犯则是侵害私人的财产或人身的违法行为——罗马的私犯与近现代民法上的侵权行为虽在范围上有所不同,但在性质上并无区别。{10}(P781)王政时代和共和国初期,叛国、篡权是公犯,其他的违法行为包括杀人、放火均是私犯。以后国家机器逐渐发达,公犯的范围逐渐扩大。共和国中期,罗马把杀人、放火、背誓、伪证、纠众扰乱治安等,都作为公犯。共和国末叶,社会战争前后,由于社会秩序混乱,《科尔涅利亚侵权法》把原属私犯的伤人和侵犯住宅行为甚至也列为公犯的范畴。帝政以后又有所发展。{10}(P781—782)就惩罚手段而言,在西欧古代的侵权行为法中,也往往用刑罚手段来制裁侵权行为人。在利奥3世执政时期,东罗马帝国曾颁布法律,采用毁损身体的方式来处罚当时已“被认为是犯罪的侵权行为”。{11}(P994—995)事实上,直至现在,侵权行为与犯罪行为之间的这种模糊性仍然是存在的,其根本原因在于,侵权行为与犯罪行为在本质上都是违法行为,都是对公民、社会和国家的侵害行为,只是其危害程度不同而已;不过,对于同一行为的危害程度的评判也是因时因地而异的,此时此地被视为侵权行为,彼时彼地则可能被视为犯罪行为,反之亦然。基于侵权行为与犯罪行为的这种共通性,因而,在处理有关犯罪问题的时候,借鉴处理侵权问题的原理和方法应该是可行的,也是能够让人接受的。另一方面,现今国际社会解决国际刑事管辖冲突的模式机械而有限,不能满足遏止国际犯罪的需要。萨克(Sarkar)对此做了明晰的概括:现行的实践中采用机械性的方式来解决管辖权问题,法院会询问犯罪发生在何处,或犯罪人或被害人的国籍,或国家安全是否受到了威胁。对这些简单问题的回答不加批判地就被接受了。结果,管辖权或者过于狭小,不能保护社会免于含有大量复杂涉外因素的犯罪的侵犯,或者过于宽泛,不利于对所主张的利益给予有针对性的保护;另一个结果是几个国家对单个犯罪争夺管辖权,完全不管它们与犯罪的实际联系和被害人的主体地位,更没有解决优先权的问题。{12}(P466)借鉴侵权行为的适当法,把国际私法中的最密切联系原则引入国际刑法领域,确立“国际刑事管辖权的适当法原则”,将有助于改变上述状况。最密切联系原则既是一个客观性的原则,也是一个具有灵活性的原则。它不仅可以适用于解决国际刑事管辖权冲突,而且可以调和既有的各种管辖权原则之间的矛盾,使得管辖权问题的解决更趋公正合理。
  国际刑事管辖权冲突的适当法的核心是最密切联系原则。它要求法官在解决国际犯罪的管辖权争议时,应当客观、全面、系统地分析情势,综合考虑案件的各种连接点,权衡各种相关因素,从而确定与犯罪有最密切联系的国家,则该国即对案件具有管辖权。因此,可以说这种正在发育的国际刑事管辖权冲突的适当法原则的本质意义在于:管辖权的合法行使是基于国家和犯罪之间的一种密切的联系。这种联系通过一种或多种可被接受的连结因素而被最恰当地建立起来。{13}(P42)但是必须指出,国际刑事管辖权冲突的适当法毕竟有别于国际私法中的适当法。在国际私法中,适用的法律与管辖权(国家或地区)不是同一的,而是被明确区分开来的。在刑法领域,不是这种情形。各国通

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【注释】                                                                                                     
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{21}背景资料:美国利比亚关系大事记(EB/OL).httld/news.xinhuanet.cordworld/2004—02/07/content—1302820.hun.
{22}资料:洛克比空难案大事记(EB/OL).http://www.news.sotu.com/2004/02/25/38/news219193893.shtml.
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