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【期刊名称】 《当代法学》
《联合国反腐败公约》资产追回机制与我国刑事诉讼法的完善
【英文标题】 Asset Recovery under United Nations Convention against Corruption and the Improvement of Criminal Procedural Law of China
【作者】 杨宇冠吴小军【作者单位】 中国政法大学
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 联合国;反腐败公约;资产追回机制;刑事诉讼;国际合作
【英文关键词】 Convention against Corruption;asset recovery mechanism;criminal procedure:international cooperation
【文献标识码】 A【期刊年份】 2005年
【期号】 1【页码】 124
【摘要】

《联合国反腐败公约》是联合国历史上第一部指导国际反腐败斗争的法律文件,它包含了大量的刑事司法规定,其中核心部分是资产追回机制,而这方面我国刑事诉讼法的规定很欠缺。为了加强反腐败的力度以及完善我国刑事诉讼法,有必要参照《公约》对我国刑事诉讼法作相应的修改,以期更好地开展反腐败的国际合作,最大限度地追回腐败犯罪所得。

【英文摘要】

United Nations Convention against Corruption is the first legal instrument to orient the international struggle against corruption in the history of the UN.A large number of criminal procedural norms ale included and among which the mechanism of asset recovery is the core.For reason that the law of China is absent in such field,and the power of anti—corruption should be strengthened,the procedural law of China should be modified consulting the Convention.In this way,a better international cooperation can be achieved and the proceeds of the corruption crime call be recovered.

【全文】法宝引证码CLI.A.14353    
  
  我国现行刑事诉讼法自1996年修改以来,国际国内形势发生了重大的变化,我国还相继签署和加入了一些有关刑事司法的国际公约,特别是《联合国反腐败公约》[1](以下简称《公约》)。《公约》包含了大量的刑事司法规定,其中核心部分是资产追回机制,而这方面我国刑事诉讼法的规定很少。如何使我国的刑事诉讼法与这些公约相吻合,成为我国刑事诉讼法修改中的重要问题。为了加强反腐败的力度以及完善我国刑事诉讼法,有必要参照《公约》对我国刑事诉讼法作相应的修改。
  一、《公约》关于资产追回机制概述
  目前,腐败犯罪越来越呈现出有组织、跨国化的趋势。腐败分子实施犯罪以后,往往潜逃出境或者将赃款转移境外,这已成为各国有效惩治腐败犯罪的一大障碍。资产追回机制即是《公约》在建立和完善境外追逃、追赃机制方面提出的针对性措施。《公约》规定的资产追回,是指公约的一个缔约国在其资产因本公约确立的腐败犯罪被转移到另一缔约国的情况下,通过一定的途径直接主张对该资产的合法所有权,或者由另一缔约国对被转移到本国境内的腐败犯罪所得进行没收后,再将其返还给前者的资产追回机制。根据追回机制的原理不同,资产追回机制分为直接追回和间接追回。
  直接追回资产的机制指一缔约国在其资产因腐败犯罪被转移至另一缔约国,在另一缔约国没有采取没收等处置措施的情况下,通过一定的途径,直接主张对该资产的合法所有权而将其追回的机制。该机制无需经过被请求国的没收程序,而是由被请求国直接确认请求国对该资产的所有权或对请求国作出补偿或损害赔偿。这些在公约第53条有所规定。所谓间接追回资产的机制,是指当一缔约国依据本国法律或者执行另一缔约国法院发出的没收令,对被转移到本国境内的腐败犯罪所得进行没收后,再将其返还给另一缔约国的资产追回方式。这种资产追回方式由《公约》第54条加以规定,又称为“通过没收事宜的国际合作追回资产的机制”。
  资产追回机制是在综合考察并比较分析世界各国的法律制度,在缔约国各方共同努力和协调的基础上而达成的一项成果,是《公约》为追回腐败犯罪所得而开创的一个新模式。该机制极大地拓宽了各缔约国就如何追回这类资产而开展国际合作的渠道,促进了各缔约国就追回资产问题开展国际合作的可能性,通过实行没收措施,剥夺腐败犯罪人生存发展的经济条件,从而达到切实打击并遏制此类犯罪的最终目的。
  二、我国刑事诉讼法与《公约》资产追回机制的差距
  (一)关于没收对象的范围问题
  没收在《公约》中具有重要的地位,是资产追回机制的关键或核心。根据《公约》第2条第7项的规定,没收(confiscation)是指根据法院或者其他主管机关的命令对财产实行永久剥夺。没收的主要对象是犯罪所得,有三种表现形态:(1)替代收益,即由犯罪所得全部或部分转变或转化的其他财产。《公约》第31条第4款规定,如果这类犯罪所得已经部分或者全部转变或者转化为其他财产,则应当以这类财产代替原犯罪所得而对之适用本条所述措施。(2)混合收益,即犯罪所得已经与从合法来源获得的其他财产相互混合。《公约》第31条第5款规定,如果这类犯罪所得已经与从合法来源获得的财产相混合,则应当在不影响冻结权或者扣押权的情况下没收这类财产,没收价值最高可以达到混合于其中的犯罪所得的估计价值。本款规定的用意是作为最低限度标准,各缔约国均可以在其本国立法中自行作出高于这一最低限度标准的规定。(3)利益收益,即由犯罪所得、犯罪所得转变或转化而成的财产或者已经与犯罪所得相混合的财产所产生的收入或其他利益。
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  没收对象,在我国通称为“违法所得或赃款赃物”。对赃款的追缴方式通常为查询、冻结、划拨,而对赃物的追缴方式则通常是搜查、冻结、扣押。根据我国刑法64条的规定:犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;违禁品和共犯罪所用的本人财物,应当予以没收。我国刑事诉讼法198条第1款规定:“公安机关、人民检察院和人民法院对于扣押、冻洁犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息,应当妥善保管,以供核查……”该条第3款规定:“人民法院作出的判决生效后,对被扣押、冻洁的赃款赃物及其孳息,除依法返还被害人的以外,一律没收,上缴国库”。这里法律明确了没收的对象是经法院生效裁判确定的被扣押、冻结的赃款赃物及其孳息,但对于“赃款赃物”的范围或外延法律并没有具体规定。对照《公约》关于没收对象的规定,我国法律规定的没收范围显然过于狭窄,因为实践中犯罪行为人往往将赃款赃物转移或转换为其他的财产形态,这显然不利于最大限度地打击腐败犯罪行为,追回腐败犯罪所得资产。同时法律规定过于原则,可操作性不强,无法真正给司法实践予以有效地指导,一定程度上造成司法实务中追缴犯罪所得的混乱局面。
  (二)关于承认和执行外国刑事罚没裁决的问题
  《公约》第54条第1款第1项规定,各缔约国根据本国法律,采取必要措施,使其主管机关能够执行另一缔约国法院发出的没收令。这里的“没收令”可作广义解释,包括关于没收金钱的裁决,但不应理解为要求执行某一无刑事管辖权的法院所发出的裁决令。没收令应是发生法律效力的法院裁决。《公约》规定的这种措施,实际上涉及承认和执行外国刑事裁决,[2]即一国的主管机关,根据国际条约或互惠原则以及国内法的有关规定,承认他国对本国公民或特定关系人在他国领土内的犯罪所作出的生效刑事裁决的法律效力并在本国境内执行这种生效裁决。它是一种重要的国际刑事司法协助的形式与制度。许多国家都通过承认和执行外国刑事司法裁决的方式参与追回犯罪所得的国际司法协助。[3]
  《公约》第54条第1款规定了被请求国执行请求国法院作出的没收令,即一国承认和执行外国刑事罚没的裁决,为缔约国开展这方面的合作提供了法律框架。我国现行民事诉讼法第29章“司法协助”中包含了承认与执行外国民事裁决的条款,但在我国现行刑事法律中却没有类似的规定。这一空白无疑不利于我国追回腐败犯罪所得资产。目前,我国开展这方面的合作主要是依据有关国家缔结或共同加入的双边或多边条约。我国与波兰、蒙古、罗马尼亚、俄罗斯、希腊等国家签订了刑事司法协助条约,与泰国、俄罗斯、白俄罗斯、罗马尼亚等国家签订了引渡条约,在这些条约中规定了关于追缴犯罪收益的内容。[4]2001年7月21日我国与乌克兰缔结的《中乌移管被判刑人条约》开创了我国与外国开展相互承认与执行刑事裁决的立法先例,2002年12月2日,我国与俄罗斯也缔结了《中俄移管被判刑人条约》,以此方式相互承认和执行关于剥夺人身自由刑的司法裁决,其中包括追回犯罪所得。为加强与外国在追缴犯罪所得领域的国际司法合作,我国亟待建立承认和执行外国刑事罚没裁决的司法审查机制。
  (三)关于犯罪人死亡、潜逃或缺席情况下的没收裁决问题
  《公约》第54条第1款第3项规定,各缔约国根据本国法律,考虑采取必要措施,以便在因为犯罪人死亡、潜逃、或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下,能够不经过刑事定罪而没收腐败犯罪所得。这里的“犯罪人”,在适当情况下可理解为包括为了隐匿相关财产真实所有人身份的所有权人。在腐败犯罪的案件中,犯罪人在案发之前或之后往往潜逃到国外,所谓“携款外逃”已经成为腐败犯罪人惯用的一种伎俩。犯罪嫌疑人的潜逃或失踪往往导致有关刑事案件在侦查阶段即告中止。在此情况下请求外国司法机关对被转移到该外国的财产予以追回,可能会遇到这样的问题:被请求国的有关法律要求请求方提供由其司法机关作出的关于没收财产的生效裁决,并以这种裁决作为提供这方面协助的前提条件。[5]因此,《公约》为了解决在被追诉者失踪、逃跑、死亡或缺席的情况下,更加有效地开展追回腐败犯罪所得的国际合作问题,要求各成员国根据本国法律采取必要措施,能够不经过对其犯罪行为的刑事定罪而没收其犯罪所得。
  立案后犯罪人在案件审结前死亡的,根据我国刑事诉讼法15条第5项的规定,犯罪嫌疑人、被告人死亡的,不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理,或者宣告无罪。对于犯罪嫌疑人、被告人的非法所得应如何处理呢?根据我国相关的司法解释规定,犯罪嫌疑人、被告人在案件审结前死亡的,应停止对其进行刑事追究,但对其违法所得应予以追缴。[6]对于根据已经查明的案件事实和认定的证据材料,能够确认被告人无罪的,应当判决宣告被告人无罪。上述司法解释只解决了实体上的问题,却没有明确程序该如何进行。因为基于犯罪嫌疑人、被告人已经死亡,应依法停止对其进行刑事追究,即使其行为已经构成犯罪,人民法院也不得作出有罪判决,那么将其非法所得予以追缴并作出相关处理,其法律依据又何在呢?之所以出现这种法律依据缺乏的尴尬局面,究其深层次的原因在于,我国从立法到司法实践都只重视对犯罪嫌疑人、被告人及其行为的法律定性与处罚,而忽视了对涉案财物的法律定性,更多是将其作为认定犯罪嫌疑人、被告人行为性质的证据而已。
  对于在逃的或者失踪的犯罪人,根据我国现行法律规定不可能对其提起公诉。《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《检察院规则》)第246条第3款规定,对于犯罪嫌疑人在逃的,应当要求公安机关在采取必要措施保证犯罪嫌疑人到案后移送审查起诉。也就是说,如果不能保证犯罪嫌疑人到案,则不能移送审查起诉,更不能举行缺席审判。最高人民法院《关于<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》(以下简称最高法《若干问题解释》)第181条规定:“在审判过程中,自诉人或者被告人患精神病或者其他严重疾病,以及案件起诉到人民法院后被告人脱逃,致使案件在较长时间内无法继续审理的,人民法院应当裁定中止审理。”这一规定进一步明确了对起诉后被告人脱逃的,只能中止审理,而不能进行缺席审判;至于被告人患精神病或者其他严重疾病,致使案件在较长时间内无法继续审理的,则不区分是否因被告人自己的故意或过失所造成,一律中止审理,即使因被告人自己的故意或过失造成无受审能力的,也不能进行缺席审判。虽然除了人民法院外,某些行政机关(例如税务机关和海关)有权针对特定的财物作出没收决定,但是依据这类决定请求外国予以司法协助可能会因下列理由而被认为不符合法定条件:一是有关的没收决定不是由司法审判机关作出的;二是行政机关作出的没收决定有可能受到司法审查并在司法审查中被法院推翻,这类决定不具有终局性。因而在犯罪人潜逃或缺席情况下,如何追回腐败犯罪所得资产,亟需我国法律予以明定。
  (四)关于资产追回程序中的举证问题
  在《公约》第54条第2款规定的保障没收实现的机制中,在请求资产所在国对被转移到该国境内的财产实行扣押、冻结、追缴和返还时时,要求请求国向被请求国提供“合理的根据”,证明请求所针对的财产属于犯罪所得。这就涉及到在资产追回案件中的举证问题。
  在腐败犯罪案件中,犯罪人为了逃避侦查常常会采取各种手段掩盖其犯罪行为,如伪造案手段具有极强的隐蔽性,贪污犯罪的行为人一般很少贸然作案,而多是在其职务的掩盖下进行周密的预谋准备后实施犯罪行为,通常情况下难以被及时发现。在犯罪实施的整个过程中往往没有被害人,留下的痕迹、物证等很难保留或者无法利用现代物证技术事后予以再现。例如,如果被请求追回的是银行的存款,那么请求方不仅要证明有关钱款的权利人通过犯罪获取了相当数额的资金,而且还应当证明在犯罪所得资金与被存放在外国账户中的资金之间存在着连续的和不间断的转移链条:这一链条在任何环节上的中断或者衔接不严密,都可能使犯罪分子凭借其他的资金来源推翻对该账户存款的犯罪所得性质的认定,从而可能导致追缴活动的失败。正是由于腐败犯罪案件的隐蔽性和复杂性,给侦破工作及其控诉活动造成了极大的困难。在追回腐败犯罪所得资产的案件中,如果一味强调控方对犯罪所得的合法性承担证明责任,则往往无法有效地追回犯罪所得,这就需要我国的刑事诉讼立法作出一定的调整和完善。
  (五)关于冻结和扣押的适用条件问题
  在通过冻结和扣押而实现对资产没收的程序中,被请求国要求请求国提供“合理的根据”,使被请求国有充足理由采取没收的行动。这里涉及冻结和扣押的适用条件(或者说证明标准)问题。“合理的根据”即“一眼看上去是充分的证据”,或者初步证据确凿。这种证据在一定的形式和逻辑上是充分的和确实的,如果不出现相反的证据,它足以作为认定某一事实的根据。例如,警方控告王某犯有杀人罪,被害人经辨认后确认王某的面目特征与行凶者一致;经调查证明,王某不但有犯罪时间,而且也确实去过现场,同时又在犯罪现场发现一把作案用的并且属于王某的匕首。这些证据在逻辑上是连贯的和同向的,如果没有发现其他的相反证据,就足以认定王某是作案者。但是,“合理的根据”并没有达到排除一切相反证据的程度,因而不

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}黄风.关于追缴犯罪所得的国际司法合作问题研究(J).政治与法律,2002,(5).

{2}(日)田口守一.刑事诉讼法(M).刘迪等译.北京:法律出版社,2000.

{3}杨字冠,吴高庆.联合国反腐败公约解读(M).北京:中国人民公安大学出版社,2004.

{4}李浩.民事证明责任研究(M).北京:法律出版社,2003.

{5}黄东熊等.刑事证据规则之新发展(A).黄东熊教授七秩祝寿论文集(C).台北:学林文化事业有限公司,2003.

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