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【期刊名称】 《当代法学》
刑事羁押期限:立法的缺陷及其救济
【英文标题】 Detention Period:the Defects of Legislation and Pefection
【作者】 夏锦文徐英荣【作者单位】 南京师范大学
【分类】 刑法总则【中文关键词】 羁押;刑事诉讼;羁押期限;立法缺陷
【英文关键词】 detention;criminal procedure;detention period;the defects of legislation
【文献标识码】 A【期刊年份】 2005年
【期号】 1【页码】 116
【摘要】

科学设计刑事羁押期限应坚持谦抑原则。坚持刑事羁押的谦抑原则、缩减羁押期限是法制宽容精神的体现,是无罪推定原则的必然要求,是保证刑罚及时性和刑罚效果的需要,体现了对犯罪嫌疑人和被告程序主体地位的尊重。从立法上看,我国刑事羁押期限制度有诸多缺陷:规定的依附性和不完整性;羁押期限较长;羁押期限与涉嫌犯罪的非比例性;决定羁押期限延长程序的不公开;重新计算羁押期限的立法过于原则等等。建议将羁押期限的立法规定独立开来,同时适当缩减拘留、审查起诉和审判的期限,废除补充侦查制度,明确规定重新计算羁押期限的法定情形,严格控制对羁押期限的延长。

【英文摘要】

The principle of restraint should be upheld in the scientific designing of criminal detention period,the adherence of this principle and the curtailing of the detention period should embody the tolerance spirit of law.the necessary requirement of presumption of innocence,the demand for timely and effective criminal penalty,which shows the respect for criminal suspect and defendant’s status in litigation.From the point of legislation,our criminal detention period system exits some defects:the regulation’s dependency and disintegrality;long detention period;the unproportionating between the detention period and suspected crime;the procedure of prolonging detention period unpublicized;the legislation of recounting detention time too unspecific.etc.Hereby,the writer holds that making the regulation of detention period independent,properly curtailing the time of custody,review and persecution,trial,abolishing the system of supplemental investigation,definitely regulating the legal conditions of recounting detention period and strictly controlling the prolonged of detention time.

【全文】法宝引证码CLI.A.14357    
  
  羁押的法律规定与现实性被认为是一个国家法律政策气氛与国家文化的“地震记录器”。{1}(P227)然而,在我国刑事司法实践中,羁押目的异化、羁押的适用率高、较为普遍的超期羁押、被羁押者的处遇较差等等现象业已成为非常突出的重大社会问题,笔者以为,我国立法在如何制约刑事羁押权方面存在着明显缺陷是其根本原因,亟待完善,学界目前对此问题的讨论也正是围绕规范和制约羁押权并使其理想运作这一基本思路而展开的。在如何制约刑事羁押权的各种构想中,程序成为公认的一剂良方。正如美国大法官福兰克弗特说过“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”,刑事程序法的社会功能也不仅仅是或者说不主要是刑罚权的积极启动和实现,而主要是对刑罚权的启动和实现予以消极的抑制,在于把权力纳入规范化、法定化的顺序、步骤、程式和期限之中,以限制权力的恣意行使,抵御权力的内在扩张性和侵犯性。因此,完善羁押制度中相关的请求程序、批准程序、听审或讯问程序、执行程序、申诉或上诉程序等给羁押权的启动与运作设置必要的樊篱,以保障犯罪嫌疑人的基本人权甚为重要。其中,羁押期限,作为羁押程序中不可或缺的基本内容,自然也应成为立法完善的关注点,确立一个完整、科学的羁押期限制度对于制约羁押权非常重要,是羁押权运作实现诉讼效率、确保诉讼公正的必要前提。
  一、谦抑原则与刑事羁押期限
  “实施调查是容易产生错误的,同时,失去自由意味着是政府对个人权利进行的最严厉的剥夺之一,因此,对于政府调查和拘押犯罪嫌疑人的权力应有限制。”{2}因而,谦抑原则应当成为设计刑事羁押制度应坚持的基本原则。谦抑,即缩减和抑制,刑事羁押的谦抑原则是指在判决作出前,对犯罪嫌疑人或被告应尽可能不适用或少适用羁押措施,不必羁押的不应羁押。孙谦博士认为,在评判逮捕作用时应持有这样一个观念,即到任何时候,都不能期望通过逮捕去消灭犯罪,通过逮捕达到社会的永久和平。就像不能希望医生手中的手术刀能够彻底根除全部毒瘤一样。只不过可以通过逮捕反把社会秩序维持在人们能够接受的水平。要使逮捕具有这样一种价值,就需要在逮捕、少捕、不捕之间找到一个分水岭。这个分水岭在法律上就表现为逮捕的必要性,其总的指导思想就是少捕。{3}(P151)
  刑事羁押的谦抑原则要求在对犯罪嫌疑人或被告是否适用羁押时,不仅要考虑其应具备的实体上的罪行要件,而且更要考虑其必要性要件。正如贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中就已指出的:“剥夺自由作为一种刑罚,不能被施行于判决之前,如果并没有那么大的必要这样做的话。”{4}(P56)法定罪行要件即使具备,但如果缺乏充分的理由足以怀疑,在判决作出前若不对犯罪嫌疑人或被告予以关押,可能会出现逃跑、毁灭、隐藏、伪造证据或串供、再行犯罪等有碍侦查或审判顺利进行或威胁社会安全的行为,一般不应采用羁押这一强制措施。另外,根据刑事羁押的谦抑原则,羁押除了应作为一种例外的强制措施在必要时加以使用时,对必须羁押的犯罪嫌疑人或被告还应尽量缩减其羁押期限。
  首先,坚持羁押的谦抑原则,缩减羁押的期限是法制宽容精神的体现。“适中宽和的精神应当是立法者的精神。”{5}(P286)宽容作为一种能给人类带来更多仁爱、友谊和进步的精神,它理应成为个人生活的哲学指导和社会制度必备的优秀品质。在社会制度的宽容中,作为制度载体和保障体系的法制的宽容更是首当其冲。法制宽容的首要表现应该是法制对公民自由的重视和保障。“在一个正义的法律制度所必须予以充分考虑的人类需要中,自由占有一个显要的位置。要求自由的欲望在人类中是根深蒂固的。”{6}(P272)自由是个人乃至国家、社会能够得以充分发展的必要前提,宽容的法制应尽量保证每一个公民的人身自由,既然在刑事实体法的适用时,对犯罪分子执行刑罚遵循“就低不就高”的法制宽容精神,对仅有犯罪嫌疑的公民便更应如此。因为,犯罪嫌疑人或被告一旦在判决前就受到羁押,他们便失去了正常的社会生活和家庭生活,其本人及家属的形象、声誉在其生活的社区和周围的群体将大受影响,他们所承受的沉重的身心负担即使在事后被证明羁押是错误的并获相应救济时,其负面影响也难以消除。[3]现代法治社会在对犯罪嫌疑人或待审被告在判决前是否实行羁押这一问题上,充分体现了法制的宽容精神。如联合国人权委员会明确指出:“审判前的羁押应是一种例外,并尽可能的短暂。”《公民权利与政治权利国际公约》第9条第3款规定:“等待审判的人们被置于羁押状态不应当是一般的原则。”各国在立法上也大都把羁押的必要性作为羁押必备的法定理由之一。我国刑诉法也规定了只有在取保候审、监视居住等方法不足以防止社会危险性,确有逮捕必要时,才可以实施逮捕。“既然自由是宝贵的,我们理应选择对自由限制最低的法律。”{7}(P155)对羁押措施的限制适用,对羁押期限的尽量缩减正是这种对自由限制最低的法制宽容精神的集中体现。
  其次,这是无罪推定原则的必然要求。从羁押的性质看,刑事羁押不但具有强制性、预防性,实质上它还具有一定的惩罚效果,[2]它是基于犯罪嫌疑人或被告极大的犯罪嫌疑,而对其人身自由加以的限制和剥夺,它直接妨碍了犯罪嫌疑人或被告对其人身自由这一最基本人权的正常享有和行使。刑事羁押的采用,直接使得犯罪嫌疑人或被告受到政府对待被定罪罪犯的类似待遇、处于类似于被定罪罪犯的地位。而依照无罪推定原则,在法院审判定罪之前,任何人应被推定为无罪。因此,审判定罪之前,对待犯罪嫌疑人或被告不能象对待已决罪犯那样,犯罪嫌疑人或被告一般应与他人一样可以享有不受限制的人身自由,不受刑事羁押。当然,为维护正常的社会秩序、保障刑事审判的顺利进行、保护被害人的合法权益使其不至于受到反复侵犯、维系公众正常生活必需的安全感,在法定条件下,也有必要对部分犯罪嫌疑人或被告予以先行羁押。但是这种直接危及到人身自由的权力必须运用得当,羁押权力的运用得当意味着对不应羁押的不得予以羁押、对必须予以羁押的应尽量缩减其羁押期限并保障其应有的权利。正如贝卡利亚所说“在被宣判为罪犯之前,监禁只不过是对一个公民的简单看守;这种看守实质上是惩罚性的,所以持续的时间应该尽量短暂,对犯人也尽量不要苛刻。”{4}(P56)
  再次,坚持羁押的谦抑原则,缩减羁押的期限,也是保证刑罚及时性和刑罚效果的需要。刑罚的及时性不仅是诉讼效率内在的必然要求,而且还是实现刑罚目的,达到刑罚功效的必要前提。刑罚的及时性意味着犯罪行为与刑罚处罚之间的顺承和紧密相连,表现为两者在时间间隔上的尽可能短暂。“犯罪与刑罚之间的时间隔得越短,在人们心中,犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续,因而,人们就很自然地把犯罪看作起因,把刑罚看作不可缺少的结果。……只有使犯罪和刑罚衔接紧凑,才能指望相联的犯罪概念使那些粗俗的头脑从诱惑他们的、有利可图的犯罪图景中猛醒过来。推迟刑罚只会产生使这两个概念分离开来的结果。”{4}(P56)刑罚来得越及时,其刑罚效果也就越佳。而羁押期限一旦较为短暂,侦查人员为了利用羁押期间所形成的侦查便利,使侦查能够得以顺利终结,他们需要调动积极性和创造力,不断提高侦查能力,这便为确保刑罚的及时性和诉讼效率提供了驱动力量。另外,从一定意义上说,刑罚的威慑和教育改造功能的实现程度与实际接受刑罚时间的长短表现为正相关关系。对犯罪嫌疑人或被告先行羁押的期限过长,不但拉长了犯罪行为与刑罚之间的时间间隔,模糊了犯罪与刑罚之间的密切联系,阻碍了诉讼效率的实现,而且因为先行羁押期限与实际刑期之间的可以折抵,使其可能受到的刑期实际上得到减少,[5]从而淡化了刑罚的个别惩罚和个别威慑功能,削弱了刑罚的教育改造作用,使刑罚效果受到减损。“刑罚被先行羁押的时日折抵的比例越大,给改造罪犯留下的时间便越短,刑罚的改造功能也就愈难充分发挥。”{8}(P127)缩减刑事羁押期限可以减少可能被折抵的刑期,可以为刑罚教育改造功能的充分发挥提供时间上的保障,刑罚的个别预防效果也必然会得到增强。
  最后,坚持刑事羁押的谦抑原则,缩减刑事羁押期限是对犯罪嫌疑人和被告程序主体地位的尊重,是程序公正和实体公正的必要保证。在奴隶社会与封建社会时期,司法以专横、擅断为特征,犯罪嫌疑人和被告只是被追究的对象,而不能成为诉讼主体。现代刑事司法都确立了犯罪嫌疑人和被告的程序主体地位。程序主体地位的基本特征之一是程序主体能够参与程序的运作过程,并能充分行使法律赋予的各种权利,以便对程序所要产生的法律后果发挥着积极影响和作用。而在审判作出之前对犯罪嫌疑人或被告予以羁押或长期羁押,将妨碍犯罪嫌疑人、被告本人或配合其律师进行审前的辩护准备工作。同时,审判前对犯罪嫌疑人、被告予以长期羁押,还可能会使其失去工作,从而使其家庭在经济上蒙受重大损失,甚至可能因经济收入减少而放弃聘请辩护律师的权利。由此可以看出,对犯罪嫌疑人、被告实行的长期羁押,将妨碍其辩护权的充分行使,妨碍其以程序主体的地位参与到诉讼进程并影响诉讼结果,这无疑对程序公正和实体公正的实现程度造成了一定的损害。而缩减羁押期限既是对国家权力的限制也是对犯罪嫌疑人或被告权利所提供的特别保护,它有助于犯罪嫌疑人、被告在审前为庭审做好充分的准备,是对犯罪嫌疑人和被告程序主体地位的尊重,为程序公正和实体公正的实现提供了必要的保证。
  二、我国刑事羁押期限立法的缺陷我不休息我还能学
  从立法上看,我国刑事羁押期限呈现出如下缺陷:
  第一,羁押期限规定的依附性和不完整性。从表面上看,我国刑事羁押期限似乎集中规定于刑事诉讼法第124条至128条,其实不然。由于我国刑诉法并未象许多国家一样,把羁押作为一种独立的强制措施加以规定,将羁押与刑事拘留、逮捕分离开来,而是将羁押和拘留、逮捕混同,刑事拘留和逮捕之后都可以引起较长时间的羁押期限。同时,在司法实践中,侦查的终结也并不意味着羁押的终结,在检察机关审查起诉与法院审理案件的期间,犯罪嫌疑人或被告仍然被继续关押。因此,作为一个完整的刑事羁押期限,既应该包括侦查阶段的羁押期限,又应该包括审查起诉和法院审理阶段的羁押期限。而从我国刑诉法第124条可以看出,它所集中规定的仅是“对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限”,并非实际上的、完整意义的羁押期限。由此可知,我国刑事羁押期限的规定实际上是不独立的、不完整的,它散见并依附于拘留期限、逮捕之后的侦查羁押期限、检察院审查起诉期限以及法院案件审理期限的有关规定之中。这种规定方式反映了羁押期限对侦查、起诉、审判期间的从属与依附,暴露出立法者对待羁押期限不甚重视的基本立场,不利于规定的执行和监督。
  第二,羁押期限较长。在我国,由于刑事拘留也是引发犯罪嫌疑人受到刑事羁押的一种法定方式,因此羁押期限应从拘留之日起计算。对于拘留,刑事诉讼法第69条规定,公安机关要在拘留后的3日内提请检察机关审查批准逮捕,在特殊情况下,提请审查批准的时间可以延长1—4日,对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子,提请审查批准的时间可以延长至30日。而检察机关在接到公安机关提请审查批准逮捕的申请后,应在7日内作出是否批准逮捕的决定。由于法律的这一规定,加上公安机关对于拘留期限有着几乎不受制约的自主决定权,实践中刑事拘留往往采用最长的羁押期限,因而犯罪嫌疑人一旦被拘留,便意味着他在正式被逮捕之前就可能要承受长达37日之久的羁押!从逮捕后的侦查羁押期限来看,一般羁押期限不得超过2个月,可按照刑诉法第124、126、127条的规定,特殊羁押期限可达7个月,更不用说根据第125条的规定,经全国人大常务委员会的决定,其羁押期限可能会陷入期限不明的状况。另外,在侦查期间出现了刑诉法第128条的情形,可以重新计算侦查羁押期限。在侦查终结后,刑事羁押期限便由审查起诉、法院对案件审理的期间决定。对于审查起诉,刑诉法规定最长不得超过1个半月,这1个半月也就是审查起诉阶段的羁押期限,遇有补充侦查的情形,且如果补充侦查次数被用尽的话,犯罪嫌疑人就得至少多受2个月的羁押。在一审过程中,刑事羁押期限与一审期间相吻合,一般为1个半月,最长可以达到3个半月。由此可见,在一审判决作出前,犯罪嫌疑人或被告处于刑事羁押的状态就可达到十五、六个月之久。如此长的羁押期限与刑事羁押的谦抑原则明显相违。相比之下,其他一些国家对于羁押期限的规定相对较短,德国《刑事诉讼法》第121条规定,判决以前的待审羁押不得超过6个月。日本刑诉法规定,起诉前的羁押累计不得超过25天,而在提起公诉之后对被告的未决羁押期限原则上不得超过3个月。另外,这些国家还通过对及时审判原则的确立与遵循,以及保释制度在实践中的广泛适用确保了在判决作出前对羁押期限的

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}张丽卿.刑事诉讼法理论与应用(M).台湾:台湾三民书局,1977.

{2}(美)乔治·F·科尔.美国刑事案件被告人的权利(J).法学译丛,1980,(1).

{3}孙谦.逮捕论(M).北京:法律出版社,2001.

{4}(意)贝卡利亚.论犯罪与刑罚(M).北京:中国大百科全书出版社,1993.

{5}(法)孟德斯鸠.论法的精神:下册(M).北京:商务印书馆,1963.

{6}(美)博登海默.法理学——法哲学及其方法(M).北京:华夏出版社,1987.

{7}(英)胡萨克.刑法哲学(M).北京:中国人民公安大学出版社,1994.

{8}邱兴隆,许章润.刑罚学(M).北京:中国政法大学出版社,1999.

{9}陈瑞华.超期羁押问题的法律分析(J).人民检察,2000,(9).北大法宝

{10}樊崇义.刑事诉讼法学(M).北京:中国政法大学出版社,1996.

{11}刁荣华.刑事诉讼法释论:上册(M).北京:台湾汉苑出版社,1978.

{12}俄罗斯联邦刑事诉讼法典(M).苏方遒等译.北京:中国政法大学出版社,1999.

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