查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《当代法学》
构成要件的历史考察
【副标题】 从诉讼概念到实体概念的嬗变
【英文标题】 History Investigation of the Ingredients of Crime:Development from the Concept of Procedure Law to that of Substantive Law
【作者】 王充【作者单位】 吉林大学
【分类】 刑事诉讼法【中文关键词】 罪体;犯罪类型;犯罪论;罪刑法定原则
【英文关键词】 corpus delicti;Tatbesand;the theory of crime;the principle of crimes and punishment stipulated by law
【文献标识码】 A【期刊年份】 2004年
【期号】 5【页码】 118
【摘要】

我国刑法学中所使用的构成要件一词是从德语的Tatbesand(犯罪类型)翻译而来,而德语Tatbesand又起源于拉丁语corpus delicti(犯罪的根本的事实,简称罪体)。构成要件经历了从诉讼概念向实体概念嬗变的这一发展历史表明:无论是作为诉讼概念还是作为实体概念,构成要件自身都不能保障罪刑法定原则的实现,相反,罪刑法定原则是构成要件存在的价值基础;构成要件和犯罪论的联系不是必然的,而是罪刑法定原则使两者联系在一起;同时,构成要件的内容也是随着它所追求的价值目标的变化而不断变化的。

【英文摘要】

The word of the ingredients of crime in the study of criminal law in our country is translated from the German Tatbesand,which originated from the Latin corpus delicti.The history of the ingredients of crime development from the concept of procedure law to substantive law indicates that the ingredients of crime don’t guarantee the realization of the principle of crimes and punishment stipulated by law as either the concept of procedure law or substantive law.On the contrary,the principle of crimes and punishment stipulated bylaw is the value foundation of existence of the ingredients of clime.The ingredients of crime don’t associate with the theory of Crime naturally.It associates with the theory of crime by the principle of crimes and punishment stipulated by law.The contents of the ingredients of crime take a constant change with the change of the value goal that it pursues.

【全文】法宝引证码CLI.A.14294    
  
  德国刑法学家贝林(Beling)在1906年出版的《犯罪论》(Die Liher vom verbrechen)(被认为是近代犯罪论第一经典名著)中指出:“从世界的法律史看来,私法和刑法是对立的。换而言之,前者(私法)的历史是以明示法律行为的类型作为出发点,但是这种明示法律行为类型的做法在以后的法律进化的阶段中最终被克服了,生硬的形式主义(Schcmatismus)被抛弃而代之以私法自治原则。与此恰恰相反,在刑法中原本并没有对犯罪要件进行明确的区划(类型化),只是在近代出现了构成要件之后,刑法中没有犯罪行为类型化的历史才结束了。”[1]从以上的论述中我们至少可以得出以下两个结论:第一,在近代私法中法律行为的发展是一个从类型化到非类型化的过程,而在刑法中犯罪行为的发展是一个从非类型化到类型化的过程;第二,在刑法中犯罪行为类型化的标志主要表现为构成要件理论的出现。如果我们将犯罪行为的类型化看作近代犯罪论的起点,那么构成要件就是这个起点的界碑。众所周知,在贝林的构成要件论的基础之上,此后的刑法学中出现了各种各样的构成要件理论,以至于有学者将构成要件理论研究的现状比喻为是一个“热带丛林(jungle)”。[2]对于研究犯罪论的人来说,稍不注意就可能会迷失在这个“热带丛林”之中,为了穿过这片“丛林”,我们有必要重新返回构成要件的源头,沿着历史的河流去寻找神秘的“林中小径”。
  一
  从语源上来说,我国刑法学中所使用的构成要件一词并非原生于我国,而是来自于日本,日本刑法学中的构成要件也同样是舶来品,它是从德语Tatbesand(犯罪类型,文中以下所出现的犯罪类型都是指Tatbesand)翻译而来,而德语Tatbesand又起源于拉丁语corpus delicti(犯罪的根本的事实,简称罪体,文中以下所出现的罪体都是指corpus delicti)。[1]corpus delicti的最早渊源是13世纪意大利教会纠问主义(lnquistitionsprinzip)诉讼中产生的犯罪的确证(Constare de delicto)观念。
  在欧洲诉讼的历史上存在纠问主义和弹劾主义(Akkusationsprinzip)的对立,[3]纠问主义诉讼在程序上一般可以分为一般纠问(lnquisitio generalis)和特别纠问(Inquisitio specialis)两个阶段。一般纠问是确定犯罪行为是否确实存在的过程,而特别纠问则是在一般纠问的基础上所展开的证明犯罪是由特定行为人(犯罪者)所为的过程。作为特别纠问开始的诉讼前提即在一般纠问中关于犯罪行为是否存在的讨论就是罪体的雏形。
  在纠问主义诉讼中,法律对每一个诉讼阶段都有严格的限制,裁判官必须依据确定的标准来进行诉讼活动。对于各种证据来说,也都由法律明确规定了它的证明效力,虽然现在从自由心证主义的角度来看,当时的证据方法以及与此相关的种种限制并不是十分恰当,但是在当时并不承认罪刑法定主义的条件下,为了保障被告人的权益,能够做到这样已经很不容易了。在纠问主义诉讼中,按照法定证据原则裁判官要做出有罪判决,就必须要有被告人对于罪行的自白。为了得到被告人的自白,拷问是被允许的,但并不是无条件的。在拷问之前必须确证犯罪行为的存在,而且必须对谁是行为人(犯罪者)有绝对的把握。也就是说,拷问只有在所有的证据都已经被证明,只是缺少被告人自白的情况下才可以进行,不允许在没有任何证据的情况下为了获得证据而对被告人进行拷问。换言之,在这里自白仅仅是为了证明行为者的确实性,并不属于前一阶段的行为确实性的证明(corpus delicti)。从这个意义上来说,虽然当时的诉讼程序并不是明确的、有意识的通过罪体来限制裁判官对犯罪嫌疑人进行拷问,保障犯罪嫌疑人权利,但实际上却起到了这个作用。
  在纠问主义诉讼中,区分行为和行为人的相关内容的做法具有将所有的外部的客观的内容都作为证明行为的根据(Corpus delicti),而将主观的内容都作为证明行为者的根据(Certitudo auctoris delicti)的倾向。这样,在纠问主义诉讼中,证据就主要包括:第一,证明罪体内容的证据;第二,居于罪体和犯罪嫌疑人的自白之间的证据即证人证言,证人证言是证明犯罪行为或者被告人的或然性的证据;第三,被告人的自白。
  当时,意大利的法律注释家们对罪体的内容存在争议。一般认为罪体是能够证明犯罪行为存在的外部的、客观的内容,即要求有体物证据的存在,通过对有体物证据的检证来建立起对犯罪的确证;但是也有一些注释家如巴图鲁斯(Bartolus)就认为罪体作为特别纠问的前提,主要是指对犯罪自体确实性的检证,因此特别纠问的开始并不只限于存在有体物证据,在特定的情况下如果存在针对特定人的不好的风评(mala fama contm certam personam)也可以进行特别纠问。[5]此后,法律注释家们根据证据方法将犯罪分为残留有体痕迹的犯罪和没有残留痕迹的犯罪,认为对于前者来说由于行为和行为人是可以分离的,因此一般纠问是必要的,而对于后者来说由于行为和行为人是不可分离的,因此一般纠问就未必是必要的,根据风评也可以进行特别纠问。从现在的资料看来,在这些注释家中是法利纳丘斯创造了Corpus delicti一词。
  二
  随着罗马法的扩张,意大利的纠问主义诉讼在德国出现并表现为普通纠问诉讼。《卡罗琳娜刑法典》(Constitutio Criminalis Carolina)作为德国刑法理论和实践独立发展的基础,虽然既包含有弹劾主义又包含有纠问主义,但实际上在法典实施之后弹劾主义不再适用而仅适用纠问主义。于是,德国理论家开始接受意大利纠问主义诉讼中产生的犯罪的确证观念。
  在德国,真正对罪体展开论述的是卡普佐夫(Carpzov),他认为应该坚持一般纠问与特别纠问的划分,而且应该将一般纠问分为两个部分,第一部分是要确定犯罪事实是否存在,第二部分是要在不特定范围的人中确定犯人。在一般纠问中犯罪嫌疑人仅仅是作为证人进行宣誓和接受询问,只有在对犯罪嫌疑人进行逮捕等特别纠问程序中,拷问才是被允许的。依照这种观点,虽然进行特别纠问的根据是更加稳妥了,但是反过来说,一般纠问中的第二部分和特别纠问就难以区分。卡普佐夫接受了意大利法律注释家克拉卢斯(Julius Clams)的观点,按照证据方法将犯罪划分为残留有体痕迹的犯罪、没有残留痕迹的犯罪以及中间类型的犯罪。他认为在残留有体痕迹的犯罪中,如杀人罪等犯罪由于犯罪行为和犯罪结果是可以分离的,因此,就需要在特别纠问之前进行一般纠问的事实检证以通过对犯罪结果的确证来确定犯罪行为;而对于像盗窃罪之类的犯罪来说,由于犯罪行为和犯罪结果之间的联系就不如杀人罪等犯罪那么紧密,因此,像盗窃罪这样的犯罪虽然也残留有痕迹,但是并不需要象杀人罪那样的特别检证,只要能够确认犯罪行为就可以;而对于没有残留痕迹的犯罪来说,如果存在犯罪嫌疑人的自白和相关的情况证据(indiz),就可以做出有罪判决。
  卡普佐夫的理论在很长一段时间是德国的通说理论,可是到了18世纪随着略式讯问(Summarisches Vernehmen)的出现与发达,他的理论渐渐失去了影响力,与之相对应,罪体在诉讼法上的地位也逐渐开始暧昧。[8]在略式讯问中,特别纠问开始向一般纠问靠近,最初只是体现在针对轻微犯罪的审理中,后来慢慢渗透到对犯罪的审理过程中,略式讯问逐渐成为诉讼的中心,而特别纠问逐渐被形式化。于是,体现纠问主义诉讼本质的严格的形式性被抛弃,作为罪体存在基础的区分行为与行为人的程序因此也难以为继。虽然在理论上还可以认为罪体观念是略式讯问的前提,但是伴随着特别纠问的形式化,罪体开始向主观化的方向发展。{1}(P1—32)
  从18世纪30年代起,自然法思想开始支配全欧洲,自然法观念对罪体产生的影响主要表现为拉瑟(Leyser)和他的学生尤斯丁(Justi)对罪体的研究。拉瑟一直不同意卡普佐夫所进行的一般纠问和特别纠问的划分,他认为纠问主义早已经不合时宜并指出:首先,确定犯罪是否存在不应该是在特别纠问之前,而应该是在做出有罪判决之前,所以罪体并不是特别纠问的前提而是有罪判决的前提;其次,对于罪体存在与否的判断也不应该由证据法则等外部条件来决定,而应该由裁判官通过自己的良心以及理性的内心确信(certiudo moralis)来决定。而他的学生尤斯丁则认为罪体就是裁判官对于犯行的真实存在的完全的确信,这种确信的正确性是不言自明的。对于一切种类的犯罪来说,如果我们确信它的发生,那么我们就可以说它是现实发生过的,无论这个行为实行后留下的痕迹是可以被看到的,还是随着行为已经一起消失了的,只要裁判官具有这个确信就足够了。{2}(P1—32)
  随着法定证据制度基础的崩坏,自由心证主义的兴起就不可避免了,罪体的地位和内容也随之开始发生变化,如鲍埃曼(Boehmer)沿着拉瑟开辟的道路尝试着对罪体的内容进行更新。鲍埃曼认为罪体就是指犯罪的全体,也就是说它不但包括外在的违法事实(facto externo illicito),而且还包括故意与过失(volunate sive dolo sive culpa)等内心内容,鲍埃曼被认为是第一个明确提出故意和过失属于罪体内容的研究者。以前对于罪体只是局限在具体的行为是否客观存在的讨论上,进行的只是一个事实的考察,并没有将具体行为的发生和犯罪的成立联系起来进行考虑,而现在对于罪体的讨论是围绕着具体发生的行为是否是犯罪的事实问题展开的,也就是说

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}Hall.Die Leher vom corpus delicti,1933.(日)佐伯千仞.Corpus delicti(J).立命馆法学,11号,(1).

{2}Justi.Anzeigung dererjenigen Mangel unserer Peinlichen Rechte,die aus einigen gemeinen Lehren der Rechtsgelehrten von dem Corpore Delicti entspringen,Hall,s.92ff.(日)佐伯千仞.Corpus delicti(J).立命馆法学,11号,(1).

{3}Boehmer,Observafiones Selectae ad Bened.Carpzovii practicam Novam Rerum Criminalium Imperialem Saxonicam 1759.Derselbe,Meditationes in Constitufionem Criminalem Carolinam,1770.(日)佐伯千仞.Corpus dehcti(J).立命馆法学,11号,(1).

{4}(日)佐伯千仞.Corpus delicti(J).立命馆法学,11号,(1).

{5}(日)内藤谦.刑法讲义总论:上(M).东京:有斐阁,1983.

{6}(日)齐藤金作.构成要件论上共犯论(J).刑法杂志,第4卷,(1).

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.14294      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多