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【期刊名称】 《当代法学》
接轨:挑战与机遇的来临
【副标题】 论加入《联合国反腐败公约》后中国刑事法制的自我调整
【英文标题】 The Arrival of Challenges and Opportunities:Self—adjustments of Chinese Criminal Law and Institutions after China Acceding to the United Nations Convention against Corruption
【作者】 时延安【作者单位】 中国人民大学
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 反腐败公约;刑事政策;刑事法改革;国际刑事法合作
【英文关键词】 Convention against Corruption;criminal policies;reformation of criminal laws;international cooperation in criminal laws
【文献标识码】 A【期刊年份】 2004年
【期号】 6【页码】 95
【摘要】

我国现行反腐败刑事法律制度与《联合国反腐败公约》存在一定的差距。从实体法方面看,该公约对诸多行为的犯罪化态度与我国现行刑法规定很不一致;从程序法以及证据方面,该公约提出的诸多要求,需要我国现行法律积极回应;从反腐败国际合作看,如何加强国际合作,创造稳定的国际合作机制,对于我国今后反腐败工作的开展具有重要意义。该公约所建立的诸多机制,为我国积极预防和遏制腐败犯罪提供了很大的机遇,同时也对我国现行刑事法制提出了挑战。如何根据我国实际该公约的规定相衔接,是我国目前需要认真解决的一大课题。

【英文摘要】

There are certain disparities between current Chinese criminal laws and institutions against corruption and the United Nations Convention against Corruption.From the viewpoint of substantive law,the attitude of the Convention towards many activities about whether they ale crimes is quite different from the provisions in Chinese current criminal law.From the viewpoint of proceeding law and evidence,many requirements by the Convention still wait current Chinese laws for positively reacting.Form the viewpoint of international cooperation against corruption,creating steady international cooperating mechanism has important significance for the anticorruption work in our country afterwards.In fact,many mechanisms established by the Convention provide considerable opportunities for Our country positively preventing and containing corruption crimes,at the same time they also pose considerable challenges to Our country’S current criminal laws and institutions.An important problem which needs to be seriously solved now in our country is how to connect with the provisions of the Convention on the basis of Our country’s practical conditions.

【全文】法宝引证码CLI.A.14318    
  
  2003年10月31日,第58届联合国大会全体会议审议通过了《联合国反腐败公约》(以下简称“《公约》”);同年12月9日,在墨西哥南部城市梅里达召开的联合国国际反腐败高级别会议上,该公约开放供各国签署,并在第30个签署国批准后生效。中国外交部副部长张业遂在会议上代表中国政府签署了该公约。当然,《公约》对我国产生法律约束力,还必须经我国全国人大常委会批准。我国是制定这项公约的积极参与者;而该公约作为迄今为止最为完整、全面而又具有广泛性、创新性的国际法律文书{1},可以为我国今后的反腐败斗争提供更有利的国际环境和更便利的国际合作和协调机制。可以预见,经过一段时间的准备工作,我国最高权力机关会批准该公约。加入这项公约,对我国现行法治尤其是反腐败体制及运作机制将产生重要影响。就刑事法制方面而言,首要的任务是对刑事政策进行适度的调整,以此作为对刑事法制完善的基本指导思想。作为整个反腐败政策的一部分,反腐败刑事政策即要考虑到这种国际因素的影响,与该公约建立的机制相协调,同时亦要考虑本国社会现实的实际以及现有的刑事政策,因而即要在对现有刑事政策的调整中反映该公约的基本要求,又要保持现有刑事政策的连续性,在刑事政策调整方面应当保持适度和理性,从有利于全面遏制中国腐败犯罪的目的出发,对现行刑事法制各环节进行必要、合理的改革。
  一、合理扩张腐败犯罪的犯罪圈,贯彻“严而不厉”的刑罚理念
  《联合国反腐败公约》第三章“定罪s执行”确立了刑事定罪s执行机制.从实体和程序两方面进行了规定。在实体方面的规定主要包括六个方面:(1)要求各缔约国在国内法中确立11个具体的犯罪类型,即贿赂本国公职人员(第15条)、贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员(第16条);公职人员贪污、挪用或者其他类似方式侵犯财产(第17条);影响力交易(第18条);滥用职权(第19条);资产非法增加(第20条);私营部门内的贿赂(第21条);私营部门内的侵吞财产(第22条);对犯罪所得的洗钱行为(第23条);窝赃(第24条);妨害司法(第25条)。(2)要求各缔约国在国内法中明确法人责任原则。[1]即确定法人参与根据该公约确立的犯罪应当承担的责任。(3)要求各缔约国在国内法中规定上述腐败犯罪的共同犯罪形态,并规定各缔约国可以根据本国法律规定这类犯罪的未遂、中止和预备行为规定为犯罪。(4)确立了对上述犯罪主观要件的推定原则。(5)要求各缔约国根据本国法律酣情对上述犯罪规定一个较长的时效(追诉时效)。(6)要求各缔约国对上述犯罪确立严格的刑事管辖权制度。[2]对于上述(2)、(3)、(5)、(6)个方面,我国刑法基本上予以确认,而对于(4)中所涉及的推定问题,则主要是证明方式及规则的问题,已为刑事证据理论所认可并事实上被司法实践所接受。[3]因此,对现行刑法规范的调整主要集中于第一个方面,即规定一些新的犯罪类型,并对相关犯罪[4]的罪状(构成要件)进行修正。
  与公约确定的11个犯罪类型相比照,我国现行刑法的规定还有很大的差距,具体可以归纳为三个方面:(1)我国现行刑法中尚没有相关的犯罪规定,如贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪。(2)我国现行刑法中虽然有相关的犯罪规定,但是与公约规定的构成要件明显不同。比如,公约关于贿赂犯罪的规定,将贿赂的对象界定为“不正当好处(undue advantage)”,而我国刑法中受贿罪中贿赂的对象仅限于“财物”。再如,公约规定洗钱罪的上游犯罪应包括最为广泛的犯罪(第23条第2款第1、2项),[5]并明确指出应包括腐败犯罪;而我国现行刑法中洗钱罪的上游犯罪仅限于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪以及恐怖活动犯罪。(3)我国现行刑法中有类似规定,但是并非独立犯罪且构成要件与公约规定也存在差异。如公约第18条影响力交易(Trading in influence)第2款的构成要件与我国现行刑法388条关于斡旋受贿的规定相似,但是后者只是受贿罪的一种特殊形式,并非独立的犯罪;此外,前者还包括行贿人为寻求公职人员或者其他任何人员利用其影响力而行贿的情形,而这种情形在我国刑法中应当视为行贿。从构成要件上分析,而所谓“实际或者被认为具有的影响力”(real or supposed influence)的范围显然要比我国现行刑法388条中“职务或者地位形成的便利条件”要宽泛得多。
  通过比较可以发现,公约确定的腐败犯罪的成立范围要比我国现行刑法所确定的腐败犯罪的“犯罪圈”更为宽广,而且在构成要件的设计上并没有数额多少或者情节严重程度上的限制。对于公约所确定的犯罪圈,如何调整我国刑法关于腐败犯罪的成立范围?对此,首先要从反腐败的刑事政策出发予以考量,进而作出适度的、符合我国社会实际和法制现状的刑法立法方面的调整,既不应简单地照搬公约关于腐败犯罪的规定,又要充分考虑到中国的实际,又不能过于强调乃至迁就中国的现实问题而无所作为。所谓正确的刑事政策,无非指其能够反映社会生活实际,其贯彻能够保证社会各项事业的稳定发展,因此,为确保反腐败刑事政策正确性,必须要对中国社会的腐败问题及其现状进行了一个科学、理性地评估,对各种腐败现象进行合理、必要的分类,区分哪些领域、哪些类型、何种程度的腐败行为应当予以刑法规制,对哪些腐败行为仅应作行政处分或者进行行政处罚。好饿但是不想动
  在对整体的腐败现象进行评估并对其趋势进行科学预测的同时,还有必要对现行刑法关于腐败犯罪的罪刑规范进行客观的评价。对腐败行为保持适度的刑法规制,是现有刑法规范所体现出的基本政策取向;[6]但是对于现有刑法规范所划定的犯罪圈所调控的“度”却应当予以检讨,即是否过于限缩了这类犯罪的成立范围。比如,对于诸如性贿赂等形式的贿赂行为,从可罚性上分析,即应当作为犯罪处理,但是根据现行刑法显然是无法予以追究的;再如,刑法关于腐败犯罪主体的规定存在理解和适用上的障碍,关于“国家工作人员”、“公司、企业人员”的具体范围所引发的争论,凸显出相关具体罪刑规范的不明确,同时由于对主体的规定过于刻板,因而将一些性质和危害相似的行为被排除于惩罚范围之外,比如农村集体组织人员的受贿行为、[7]事业单位人员(但不具有国家工作人员人员身份)的受贿行为,都无法进行处理。客观地讲,现行刑法关于腐败犯罪的规定过于狭窄,不利于利用刑罚手段与腐败行为作斗争;实际上,即便不作因应公约关于腐败犯罪规定方面的考虑,从我国目前反腐败斗争的实践要求出发,也应当对现行刑法关于腐败犯罪的罪刑规范进行必要的调整,即扩张腐败犯罪的成立范围。
  比照公约的规定,我国刑法关于腐败犯罪的罪刑规范应在三个方面进行调整:(1)规定新的犯罪类型。即将公约所确定的贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员犯罪,以国内法的形式予以确认,即在刑法中规定单独的罪名。(2)适当扩大犯罪主体的范围。公约中采用了“公职人员”(public official)和“以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人”(any person who directs or works,in any,capacity,for a privatesector entity)的提法,显然其范围十分广泛,而且具有很大的解释空间。虽然我国刑法不必一定采取这一提法,但是公约所体现出的旨趣值得认真思考,就是尽可能将腐败行为的一切主体都包含进来。(3)合理调整腐败犯罪具体个罪的客观构成要件。公约中关于贿赂犯罪的对象都规定为“不正当好处”,公职人员贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产犯罪的对象则是“因职务而受托的任何财产、公共资金、私人资金、公共证券、私人证券或者其他任何贵重物品”,私营部门内的侵吞财产犯罪的对象则包括“因职务而受托的任何财产、私人资金、私人证券或者其他任何贵重物品”。相形之下,我国现行刑法受贿罪、挪用公款罪、挪用资金罪的犯罪对象过于狭窄,因而有必要进行扩张。当然,对于贿赂犯罪的对象是否一定扩张到“不正当好处”的范围,则还需要进一步论证。此外,对于现行刑法关于斡旋受贿的规定、洗钱罪上游犯罪的规定也应当予以必要的调整。需要强调的是,从整体上说,我国现行刑法关于腐败犯罪规定的成立范围过窄,应当予以扩张,但并不意味着将各种类型的腐败犯罪,不分轻重的,一概以犯罪来处理,因而在刑法立法修正过程中,对于腐败犯罪仍应将犯罪的数额、情节作为犯罪成立的要件,将刑罚手段的作用对象仍限制在严重的腐败行为上,这也符合刑法13条所体现的基本精神。
   二、合理调整刑事程序规范,完善刑事证据制度
  《公约》第3章“定罪和执法”就腐败犯罪的侦查、起诉、审判和制裁等程序问题提出了较为详细的要求。[8]对照《公约》关于刑事程序方面的规定,我国现行刑事诉讼法尚存在一定的差距。有论者提出,就刑事程序制度及规范方面应当与《公约》相衔接{2}。笔者也曾提出,就《公约》有关程序规定方面所体现的精神及具体规范应当在国内刑事程序法律中予以体现{3}。具体规范的调整,应当首先确定一定的价值目标,并充分考量相关因素,如此才能保证与现行刑事法制的协调,确保“法的安定性”价值的实现,同时也才能适应反腐败形势的需要,进而保障“法的目的性”价值的实现。
  就刑事程序制度所需要进行的调整,应当着重考虑三个方面的问题:
  1.应否出台专门性的反腐败的刑事程序法或者是兼有实体法和程序法的刑事单行法
  实际上就是,如何与现行刑事诉讼法相协调的问题。现行刑法颁布之前,曾经有关于出台贪污贿赂犯罪单行刑法的立法动议,最高人民检察院还受委托起草了相关的法律文件,该法律文件主要规定了实体问题;后来该部分建议案被吸纳到现行刑法中。[9]如前所述,对刑法进行修改采取修正案的方式,即可以实现立法目的,全无制定单行法的必要。而对于程序性规定的调整,因应《公约》的规定,在国内法方面究竟采取出台单行法的立法模式,还是对现行的刑事诉讼法进行修改的立法模式?对此,应当予以认真权衡。出台单行法的好处是,可以根据腐败犯罪的特点规定相应的程序,并可以在很大程度上直接地将《公约》的规定转化为国内法,当然如此也必然与现行刑事诉讼法产生一定的不一致,而如何协调单行法与这一基本法律的关系,在法律适用上也会出现一定的(可以预见)的障碍。结合《公约》的规定,对现行刑事诉讼法进行修改,牵一发,动全身,必然要求对相关诉讼制度及规范进行重新设计,然而其好处是保证了刑事诉讼制度的统一实施。笔者认为,统一法形式的法治意义更大,有利于“公民在适用法律上一律平等”原则(

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}陈正云.解读《联合国反腐败公约》对中国反腐进程的影响(N).检察日报,2003—11—11(10).

{2}彭海青.程序法亦应和《公约》相衔接(N).检察日报,2004—03—02(3).

{3}时延安.《联合国反腐败公约》对我刑事法制影响有多大(N).中国纪检监察报,2003—11—13(11).

{4}田立晓.第一项全球性反腐败法律文书——论《联合国反腐败公约》及其与中国法律衔接问题(J).刑法评论.北京:法律出版社,2004,(4).

{5}(德)克劳思·罗科信.刑事诉讼法(M).北京:法律出版社,2003.

{6}陈学权.建立与《公约》相适应的污点证人不起诉制度(N).检察日报,2004—02—10(3).

{7}黄风.当前国际刑事司法合作的若干热点问题(J).刑法评论.北京:法律出版社,2004,(4).

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