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【期刊名称】 《当代法学》
资产证券化SPV设立的法律思考
【英文标题】 legal hanking on the Establishment of SPV on Assets Securitization
【作者】 赵宇霆【作者单位】 西南财经大学
【分类】 证券法【中文关键词】 资产证券化;SPV;信托设立;公司设立
【英文关键词】 asset securitization;SPV;the establishment of trust;the establishment of corporation.
【期刊年份】 2004年【期号】 5
【页码】 65
【摘要】

在我国目前法律体系下采用信托和公司两种组织形式来担当SPV还存在着一定的法律障碍,不论采用哪种形式,都必须对SIN豁免在现行法律、法规下对实体公司的许多要求,其中包括最低资本注册要求、证券发行、财务制度、税收豁免等问题;为实现真正的“破产隔离”,SPV的投资主体应该由发起人之外的其他主体来担当;而对于整个资产证券化的法律控制最好是用特别法来规范,不宜因此而对现有法律进行大规模地修改来达到目的。

【英文摘要】

There exist some legal problems when utilize the two regions which are trust and corporation as SPV under the legal system of China nowadays.Whatever region we choose,it is necessary to release the requirements settled by laws and regulations pointing to entities,including the lowest registration requirement,security publication,financial system,tax freedom,etc.In order to reach real“Bankrupt—Remote”,the investment subjects of SPV should avoid sponsors.And the legal control of the whole asset securitization may be regulated by special law but not the revision of existing law.

【全文】法宝引证码CLI.A.14305    
  资产证券化中特殊目的载体(special Purpose Vehicle,即SPV)之设立是整个资产证券化的核心问题,它关涉到证券化资产实现真正的破产隔离,投资者的信心,证券发行中的增级与评级以及发起人的会计作帐等问题,是整个资产证券化运作得以成功的关键。SPV设立的组织形式
  SPV的主要业务是购买证券化的资产,并发行资产支撑证券,最后用资产实现的现金流来回报投资者{1}(P68)。它只是为完成证券化目的起到一个中介过度作用,本身并不承担盈利之功能,但是它又要担负着破产隔离、发行资产化证券等关键环节得以顺利实现之特殊使命,所以其组织形式是整个资产证券化运作成败之关键。
  (一)现有法律框架下建立SPV的障碍
  一般而言,SPV的法律组织形式可以采用有限合伙、信托、公司三种模式。在我国目前法律体系下尚不承认有限合伙这种组织形式,所以于此不加赘述。以下就公司和信托模式分述之:
  1.采用公司形式
  如果采用公司形式设立SPV,在我国目前的公司法体制下会遇到以下一些难以逾越的障碍:作为资产证券化的特殊目的载体,没有或基本没有资本金,也缺乏机构和工作人员,而且为防范其自身的破产风险,SPV作为资产证券化的媒介,其本身基本上是一个“空壳公司”,它的职能被严格限定在购买、包装证券化资产和以此为基础发行资产化证券上。{2}(P31)所以用公司形式来设立SPV,首先遇到的问题就是公司注册资本的缴纳问题。我国的实缴资本制度将使得SPV的设立存在许多障碍,设立者在支付设立成本时必然代价很高。[1]另外《公司法》对股票、债券的发行规定了严格的条件,而SPV的净资产很难达到我国公司法的要求;根据《企业债券管理暂行条例》第2条和第20条的规定,SPV的发行收入不能购买发起人的债权。可见,在当前的法律框架下,SPV发行证券与相关法律存在冲突,再加上sPV发行的抵押证券的种类、性质、发行和承销程序等目前尚无法律规定,{3}(P265)再加上现行的一些财会税收制度将给sPV的操作带来极大的不便,[2]所以要采用公司的形式设立SPV必须对我国的公司法律制度进行大规模的修改,或者针对资产证券化作出特殊的规定,而且采用公司设立的模式也只能采用有限责任公司的模式,因为股份有限公司的信息批露制度和股份公司特有的勇利性与sPV的功能不符,但是有限责任公司的证券发行和流通又颇成问题。
  2.采用信托模式
  自我国2001年《信托法》出台以来,学者们以及从事相关工作的实务界人士大多以为可以用信托方式来解决我国资产证券化中SPV的设立难题。但笔者以为,由于我国《信托法》中对某些问题规定的缺失以及相关法律的不配套,在目前的法律体系下用信托方式来解决我国的sPV设立问题还存在很多障碍。谨防骗子
  首先是信托与破产隔离的冲突。根据我国《信托法》第2条之规定:“本法所称信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。”受托人只是对委托人的财产进行管理和处分。”第15条规定:“信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。设立信托后,委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时,委托人是唯一受益人的,信托终止,信托财产作为其遗产或者清算财产;委托人不是唯一受益人的,信托存续,信托财产不作为其遗产或者清算财产;但作为共同受益人的委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时,其信托受益权作为其遗产或者清算财产。”第16条规定“信托财产与属于受托人所有的财产相区别,不得归人受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。”从《信托法》第1516条的规定来看,信托财产与发起人的财产并没有实现完全的隔离,在《信托法》中也没有其它的条文规定信托财产的所有权归属,所以委托人(在证券化的过程中为发起人)无法将其财产(在证券化中为证券化的支撑资产)实现破产隔离。如果不实现破产隔离,那么投资者将面临巨大的风险,而相应的收益却与风险不成正比;如果采用抵押担保的方式进行证券化行为,则更不能实现破产隔离。由于我国信用体系的缺失,如果不实现破产隔离,是无法进行资产证券化创新的。
  其次是受托财产能否证券化的问题。根据我国《信托法》第2条的规定可以看出,整个信托法只是就信托的一般形态予以规范,并未对信托受益权的证券化形态作出任何规定和解释。此外,《信托投资公司管理办法》第9条规定:“信托投资公司不得办理存款业务,不得发行债券,不得举借外债。”《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第4条规定:“信托投资公司办理资金信托业务时应遵守下列规定:(一)不得以任何形式吸收或变相吸收存款;(二)不得发行债券,不得以发行委托投资凭证、代理投资凭证、受益凭证、有价证券代保管单和其他方式筹集资金,办理负债业务;(三)不得举借外债;……”。由于它不能签发受益凭证,也不能发放债券,那么信托投资公司无法把从发起人处所购置的资产以证券的形式销售给整个社会大众,这样一来整个证券化行为就无法实现其融资变现的目的。
  最后是债权可否作为信托财产的问题。《信托法》对此无明文规定,“法无明文规定即推定为权利的享有”这一权利本位的谚语能否直接适用于债权证券化行为呢?笔者以为不容易,因为在任何国家对金融的管制都是最严格的,现实操作是很难突破现有法律框架的。对于涉及到大家最为关心的银行不良资产问题,《商业银行法》也没有规定商业银行是否可以通过发行抵押证券(债券)的形式出售贷款、筹集资金。这就使我国商业银行进行资产证券化的进程受到商业银行法律制度的约束。不过,《商业银行法》关于商业银行可以经营“经中国人民银行批准的其它业务”的规定或许可以缓解这种约束。在债权能否作为证券化的对象问题上,笔者以为应该有明文规定其作为证券化的对象具有合法性。
  (二)关于SPV组织形式之对策分析
  其实只要能够达到证券化的目的,并且又能够尽量的避免与我国现行法律制度相冲突,采取何种方式设立SPV都是没有关系的,而且应该尽可能的为资产证券化的当事人创造宽松的设立环境,使其有更多的选择余地。
  对于SPV设立的根本目的是实现证券的销售,实现这个目的基本要求就是证券化的支撑资产能够实现破产隔离,否则投资者会裹足不前,当然在这个目的之下还存在着其它一些要求,比如避免双重税收,方便支撑资产的管理

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}姜玉梅.资产证券化中的SPV法律问题分析(J).天府新论,2004,(1).

{2}华国庆,曾虎.商业银行不良资产证券化的法律障碍及对策(J).安徽大学学报(社会科学版),2004,(1).

{3}郭玉军,甘勇.我国资产证券化中特殊目的机构的法律构建(J).武汉大学学报,2003,(3).

{4}覃天云,李公科.关于资产证券化SPV的理论及法律适用探悉(J).中国民商法律网:(EB/OL)http://www.civillaw.com.cn/weizhang/defauh.asp?id=15331.2004—4—8.

{5}张斌.关于SPV的法律探讨(J).中国资产证券化网:(EB/OL)ttp//www.chinasecuritization.com/more/tr—2—15.him.

{6}李尚公,沈春晖.资产证券化的法律问题分析(J).法学研究,2000,(4).

{7}刘花玲,刘颖.我国实行资产证券化的法律问题及对策分析(J).经济师,2003,(4).

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