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【期刊名称】 《法学评论》
也论新刑法第397条的罪名与罪过
【英文标题】 Also Remarking on the charges and offences stipulated by the Article 397 of China'New Criminal Law
【作者】 刘艳红【作者单位】 中南政法学院
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 新刑法第397条 罪名 罪过 滥用职权罪 玩忽职守罪
【期刊年份】 1999年【期号】 6
【页码】 41
【摘要】 新刑法颁布之后,关于刑法分则第397条的罪名和罪过一直存在着很大的争议;同时,“两高”司法解释对该条罪名的规定也不统一,因此有必要对此作进一步探讨和研究。关于罪名,本文在评析不同意见的基础之上,结合刑法中的罪数理论、法条竞合的立法方式等进行了分析,指出该条只规定了滥用职权罪与玩忽职守罪两个罪名。关于罪过,文章从刑法中的罪过理论、立法意图等方面加以分析,主张滥用职权罪的罪过形式是故意,玩忽职守罪的罪过形式是过失。
【全文】法宝引证码CLI.A.123771    
  
  新刑法颁布后,关于刑法分则第397条究竟规定了几个罪名,这些罪名的罪过形式是什么,一直是很有争议的问题。虽然最高人民法院与最高人民检察院分别就罪名颁发了《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的规定》(以下简称《罪名规定》)和(关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》(以下简称《罪名意见》),但是,由于“两高”对该条确定的罪名也不统一,因此,这两个司法解释的颁布不但未能平息理论上的争议,解决司法实践中的执法难点,反而使该条罪名问题更加突出。如同该条罪的罪名一样,罪过也是一个长期困扰着刑法理论和司法实践的难题。为进一步准确理解和适用第397条,笔者拟对这两个问题发表一点看法。
  一、关于罪名
  讨论第397条罪的罪过之前,首先必须明确该条规定了几个罪名。第397条有两款,第1款规定了滥用职权罪与玩忽职守罪,对此没有异议。关键是该条第2款是否为独立罪名,从目前理论上和“两高”司法解释的规定来看,主要有肯定说和否定说两种截然相反的意见。肯定说认为,第2款的规定是独立罪名,罪名为徇私舞弊罪;[1]否定说认为,第2款的规定不是独立罪名,徇私舞弊是滥用职权罪和玩忽职守罪的法定加重情节。[2]《罪名规定》站在否定说的立场上。
  笔者赞同否定说。理由如下:
  (一)从肯定论者的理由分析,难以得出第2款是独立罪名的结论
  肯定论者认为,第2款之所以为独立罪名,是因为国家机关工作人员徇私舞弊与滥用职权罪、玩忽职守罪的法律特征不同。具体说,也就是犯罪的主、客观方面不同;其次,将第2款理解为独立罪名是建立渎职罪结构体系的要求。第397条第1款规定的滥用职权罪与玩忽职守罪是渎职罪一章中其他各涉及到滥用职权与玩忽职守的条文的普通法条,其他各涉及到滥用职权与玩忽职守的条款是第397条第1款“本法另有规定”的情形,是特别法条。因此,只有将该条第2款的规定也理解为独立罪名,使其成为渎职罪中其他各涉及徇私舞弊条文的普通法条,才能保证渎职罪中的滥用职权罪、玩忽职守罪、徇私舞弊罪在条文结构上的平衡,才符合普通规定与特别规定的对称性,符合立法的科学性。最后,法律之所以单独规定第2款,就是因为第2款并非第1款的加重处罚情节。[3]笔者以为,肯定论者的上述理由值得商榷。
  1.该论者的第一点和第三点理由在论述方法上存在着逻辑错误。据该论者的第一点理由,法律特征不同也就是犯罪的主观、客观方面不同,而犯罪的主客观方面等特征的比较只能在不同的罪之间才能进行。这样,要比较“国家机关工作人员徇私舞弊罪”与滥用职权罪和玩忽职守罪的法律特征,首先就得肯定“国家机关工作人员徇私舞弊罪”的存在,否则无法比较。因此,这种论述实际上是站在这样一种角度展开的:即首先认为第2款的规定是不同于第1款的独立罪名,再进一步指出这些各自独立的罪名的法律特征自然不同;[4]又因为它们的法律特征不同,所以它们就成为各自独立的罪名。按照这一逻辑,因为“国家机关工作人员徇私舞弊罪”是独立罪名,所以它就具有不同于滥用职权罪和玩忽职守罪的法律特征;又因为它们之间具有不同的法律特征,于是它们就成立为各自独立的罪名。第三个理由犯了同样的错误。我们所要论证的就是第2款的规定是否独立罪名。如果不是独立罪名,该款当然就是而且只能是第1款的加重处罚情节,而不可能是其他。而该论者认为,法律之所以单独规定第2款,正是因为第2款不是第1款的加重处罚情节;又因为第2款不是第1款的加重处罚情节,所以第2款是独立罪名。很明显,这两个观点的论述,都犯了循环论证的错误,即用要论证的观点作为论据,又用这一论据推导出观点。鉴此,肯定论者结论的科学性当然值得怀疑。
  2.肯定论者的第二点理由违背了刑法中罪名确定的理论。根据前述肯定论者的理由,为了建立渎职罪科学的结构体系,所以就应该将第2款的规定认定为独立罪名。笔者以为,其一,第2款的规定不确定为独立罪名并不妨碍本章中涉及徇私舞弊的特别条文有普通法条存在。从本章中涉及徇私舞弊的条文如第400条、401条、404条、410条等可知,这些条文所规定的行为都可以纳入397条第1款规定的行为内容之中,它们实际上都可以成为该条第1款的特别法条。因而不将第2款视为独立罪名并不会影响普通规定与特别规定的对称性,自然也谈不上影响立法的科学性。其二,即使本章涉及徇私舞弊的法条没有普通法条,也不能因此而将第2款的规定确立为独立罪名。依照刑法的基本理论,犯罪构成是区分一罪与数罪的标准,犯罪事实具备一个犯罪构成的为一罪,具备两个以上犯罪构成的为数罪。[5]因此,“确定罪名的法律依据是……犯罪构成,每一个犯罪构成都有其相应的罪名,罪名个数的标准应该是犯罪构成个数,在刑法分则条文中规定几个犯罪构成就应该有几个罪名”。[6]所以,一个条文是否独立罪名,其根据是犯罪构成的有关理论,而不是考虑类似条文有没有普通法条。否则,就会丧失罪名确定的科学性。
  (二)从刑法中的罪数理论分析,第2款的规定不可能是独立罪名
  如前述,确定罪名的法律依据是犯罪构成;犯罪构成又是犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观要件的统一。因此,分析第2款是否独立罪名就要看其是否具备独立的犯罪构成四要件。根据第397条的规定可知,第2款与第1款的犯罪客体、犯罪主体是相同的;于是,第2款要成为独立罪名,就只能是客观方面的行为要件或者主观方面的罪过或者二者均与第1款罪不同。否则,如果第2款与第1款罪的犯罪构成要件完全一致,也就不存在成为独立罪名的问题。那么,第2款是否规定了与第1款不同的客观行为和主观要件?笔者认为,答案是否定的。
  从法条的语言逻辑上分析,第2款规定的行为及罪过与第1款是完全相同的。第397条第2款的罪状是“国家机关工作人员徇私舞弊,犯前款罪的”。“前款罪是什么罪?是滥用职权罪和玩忽职守罪。把第2款的罪状换个说法,就是‘国家机关工作人员徇私舞弊,犯滥用职权罪或者玩忽职守罪’。罪状中说得明明白白,第2款规定的仍然是滥用职权罪和玩忽职守罪。与第1款所不同的,仅仅在于第2款的犯罪是以徇私舞弊为前提的,其他要件与第1款完全相同。”[8]这说明,该款中的行为与第1款的行为一样,仍然是滥用职权与玩忽职守;该款中的罪过也与第1款相同,至于罪过的具体形式,则要视滥用职权罪与玩忽职守罪的罪过形式而定。可见,第2款根本就不具备不同于第1款的犯罪构成要件,既然如此,也就无法成为独立罪名。
  那么,第2款为何单独用一款就“徇私舞弊,犯前款罪”进行规定?第2款规定的“徇私舞弊”在性质上到底是什么呢?由前述可知,徇私舞弊既不是客观方面的行为更不是主观方面的罪过;另外,谁也不会认为徇私舞弊是犯罪结果。那么,徇私舞弊就只能是主观方面的目的或动机了。“犯罪目的是指行为人通过实施危害社会的行为所希望达到的结果”。[9]国家机关工作人员滥用职权或玩忽职守不是为了达到徇私舞弊的犯罪结果,而只能说,国家机关工作人员因为徇私舞弊而实施了滥用职权或玩忽职守的行为。因此,徇私舞弊不是犯罪目的。这样一来,徇私舞弊就是而且只能是引起犯罪的原因了,或者说是犯罪的动机。犯罪动机不是犯罪构成要件,确定罪名时不能根据犯罪动机来进行,否则,刑法中的罪名恐怕要以千万计,因为即使同一个罪名的犯罪动机也是多种多样的。所以,第2款的规定不具备独立的犯罪构成要件,无法确定为独立罪名。但是,犯罪动机在刑法中的一个重要的意义就是影响量刑,它“包含在犯罪情节之中,反映着行为人主观恶性程度的深浅。”。对于国家机关工作人员来说,因为徇私舞弊而犯第1款罪的显然比基于其它原因引起第1款罪的主观恶性更大,为了在立法上体现罪刑相适应的原则,立法者才单独规定了第2款,并规定了较第1款重的法定刑。[11]
  (三)从“犯前款罪”这一用语在刑法中的意义分析,第2款不是独立罪名
  可以说,之所以会产生第397条第2款是否独立罪名这样一个问题,在很大程度上是因为该款规定的内容模糊,即既有不同于第1款内容的“徇私舞弊”一词,又规定有“犯前款罪”。因为有了前者,肯定论者才会认为该款是独立罪名;因为有了后者,否定论者才会认为该款不是独立罪名。因此,要得出该款是否独立罪名的科学结论,除了要对条文中“徇私舞弊”的性质进行分析外,还要分析“犯前款罪”这一规定在刑法中对于罪名成立的意义。根据刑法解释的规则,在对条文进行解释时,应注重条文之可能文义;而条文之可能文义,包括文字的自然意义、各文字之间的相关意义,以及贯穿了这一文字的所有条文的意义。而“犯前款罪”在刑法分则中是一个广泛使用的词语,因此,要准确的分析它在第397条第2款中的地位和作用,就不能仅仅满足于前文从其文字逻辑上进行,还应对刑法分则中所有类似条文进行考察。
  据笔者粗略统计,新刑法中明确规定有“犯前款罪”的条款有57个。纵观这些条款,有2条(即310条和349条)是规定以共犯论处的问题;有3条(即294条、318条、321条)是关于数罪并罚的规定;有31个条文是对单位犯罪主体“犯前款罪”的法定刑的规定。这36个条款自不会产生罪名确定的问题。另外21个条款,有4个(即115条、119条、124条和370条)是对“过失犯前款罪”的规定,由于这几条罪的主观上被明确规定为过失,而“前款罪”都是故意,因此这4个条款自然成立为独立的罪名。剩下的16个条文(除第397条),都是因为在犯罪的要件或情节上与“前款罪”存在着不同因而刑法规定了较“前款罪”重的法定刑。0但是无论它们与前款罪在犯罪主体(如109条、307条等)、犯罪行为(如229条)、犯罪结果(如234条、257条等)或者犯罪时间(如425条、432条等)等上有何不同;也无论它们有没有独立的法定刑,有一点则是共同的,即它们都没有被确定为独立罪名,而都被视为“前款罪”的情节加重犯。既然如此,与其“前款罪”相比仅多了“徇私舞弊”这一犯罪动机的第397条第2款又有什么理由单独确立为一个罪名呢?难道犯罪主体、犯罪行为这样的犯罪构成要件尚不足以成为确立独立罪名的理由,而犯罪动机反倒可以了吗?进一步,即使笔者前述关于该款徇私舞弊性质的理解不对,徇私舞弊可以或者应该被理解为行为,但是类似于第229条这样的行为不同于“前款罪”并“犯前款罪”的法条不是同样被理解成了情节加重犯吗?因此,没有任何理由表明我们可以对第397条第2款中“犯前款罪”的规定作出不同于刑法中其它类似条款的特别理解;而且,如果该款被确立为独立罪名,将会与刑法中所有规定有“犯前款罪”的条文的理解相悖,从而破坏法律用语的协调性、一致性。
  综上所述,第397条第2款的规定并非独立罪名,只是第1款罪的情节加重犯;该条只规定了滥用职权罪和玩忽职守罪两个罪名。
  二、关于罪过
  在这两个罪名中,对于玩忽职守罪的罪过形式存在过失这一点并无争议,至于该罪的罪过形式能否有故意,则与对滥用职权罪罪过的看法相关。譬如,如果认为滥

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【注释】                                                                                                     
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