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【期刊名称】 《西南政法大学学报》
论侦查机关强制处分决定权与实施权分离
【作者】 冯涛【作者单位】 西南政法大学
【分类】 诉讼制度【文章编码】 1008—3455(2001)5—0096—04
【期刊年份】 2001年【期号】 5
【页码】 96
【全文】法宝引证码CLI.A.182366    
  
  我国刑诉法第82条第1项规定:“‘侦查’是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中,依照法律进行的专门调渣工作和有关的强制性措施。”由此可见,我国侦查活动主要由两部分组成:进行专门调查工作和采取有关强制性措施。前者是指不同于其他非侦查机构,为查明案件事实真相而进行的讯问犯罪嫌疑人、询问证人、询问被害人、勘验、检查、鉴定、侦查实验、辨认等活动;后者则是指为保证专门调查工作的顺利进行,侦查机关在必要时采取的诸如强制搜查、强制扣押、邮检、监听、人身搜查、查封、冻结等强制性方法,以及为防止犯罪嫌疑人逃跑、自杀、行凶、毁灭证据、串供等而采取的限制或剥夺其人身自由的强制措施,包括拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。我国强制性措施主要有对物的强制和对人的强制两方面内容。本文所言“强制处分”则主要是指关乎公民最基本权利——二人身自由、财产安全的强制性措施中的搜查、扣押、拘留、逮捕。修正后的刑诉法对搜查、如押的规定没有任何改变,但在一定程度上完善了强制措施。如明确了拘传的条件、期限;进一步规定了取保候审、监视居住的具体程序;很好地解决了收容审查这一在国内外颇受非议的棘手问题;降低逮捕条件以适应客观形势需要;补充规定了采取强制措施不当的撤销、变更和超过法定期限的要求解除权等。这些规定在规范了侦查机关执法行为的同时,也一定程度上体现了对犯罪嫌疑人权利的保护。但是,刑诉法修正后,侦查机关采取的强制性措施仍存在有对犯罪嫌疑人权利保障不足的情况。这此中既有法律本身不完善的原因,也有侦查机关滥用权力的缘故。本文拟对侦查机关强制处分决定权与实施权中存在的问题进行剖析,并在立法和实践操作两个层面提出具体举措。  
  一、侦查机关同时拥有强制处分决定权与实施权的缺陷
  依照我国刑诉法规定,侦查机关采取的各种强制性措施,除逮捕必须经人民检察院批准外,其他强制性措施的采取均由侦查机关自行决定(如果是自侦案件,则作为侦查机关的检察机关对所有强制性措施的采取均可自行决定,包括逮捕)。既然修正前后的刑诉法在这一点上毫无改变,显然立法者认为这些规定有其存在的合理性。要说其“合理性”所在,恐怕最主要的就是因为侦查机关拥有追诉犯罪的有效手段。有利于发挥侦查人员的主观能动性和灵活性,揭露和证实犯罪,从而有利于顺利地完成侦查任务。但是较之于上述“合理性”而言,这些规定显现的“不合理性”及由此产生的严重后果却不能不令人忧虑。不可否认的是,拘留、逮捕、搜查、扣押等强制性措施,因其或剥夺犯罪嫌疑人的人身自由,或涉及犯罪嫌疑人的财产、个人隐私、住宅安全等权利,已不再单纯是侦查手段的问题,而是直接关系对犯罪嫌疑人的人权保障这一重大问题。由于对这些强制性措施的决定几乎缺乏任何有效的监督,致使其适用范围被随意扩大,司法实践中,“以捕代侦”、超期羁押、非法搜查扣押等现象层出不穷,由此损害了法律的严肃性、司法的权威性,进而动摇公众对法律和司法机关的信任感。
  在当今世界法治国家,一般而言,侦查机关无权决定拘留、逮捕、搜查、扣押等强制性措施,其决定权通常掌握在权威的、具有中立地位的法官手里。如在英国,除了那些法律允许采用“无证逮捕”或“无证搜查”的情况以外,警察实施的逮捕、搜查、扣押行为,都必须事先向治安法官提出申请,并说明实施这些行为的理由。只有在治安法官经过审查发布许可令状之后,警察才能实施上述行为。…英国《1984年警察与刑事证据法》第8条规定“(1)对警察提出的申请,治安法官如果有合理的理由相信——(a)一项严重可捕罪已经发生;并且(b)在申请书载明的场所内存在着可能对查清该犯罪具有重大意义的材料;并且(c)该材料可能成为相关的证据……他就可以签发一份旨在授权警察进人并搜查某地的令状。(2)警察对于根据本条第(1)款规定而授权搜查的任何目标物品,可以实施扣押……”{2}在德国,一般情况下,警察或检察官对任何人的拘捕都必须事先向法官提出申请,并证明实施拘捕的必要姓,然后才能取得法官的逮捕令;即便紧急情况下实施的未经授权伪逮捕,也要立即接受法官的司法审查。此外,除了在法定的紧急情况以外,警察或检察官实施的搜查、扣押、身体检查、窃听等措施,也都必须首先向法官提出申请,由后者经审查后发布许可令状。{3}《德国刑事诉讼法典》第114条第l款规定“决定待审羁押时,法官签发书面逮捕令。”第105条第1款规定“是否搜查,只允许由法官,在延误就有危险也允许由检察院和它的辅助官员决定……。”{4}在日本,逮捕包括通常逮捕、紧急逮捕和现行犯逮捕。通常逮捕即依法官签发的令状实施的逮捕,其要件是有相当的理由足以怀疑被疑人已经犯罪;在某些情况下,法律允许紧急逮捕,即无证也可逮捕,但紧急逮捕后,应当立即进行请求法官签发逮捕证的程序,在没有签发给逮捕证时,应当立即释放被疑人;只有对现行犯,任何人都可以没有逮捕证予以逮捕。而实施查封、搜查这些行为,应当事先请求并取得法官签发的令状。《日本刑事诉讼法》第106条规定“在公审庭以外进行的查封或者搜查,应当签发查封证或者搜查证而实施。”第107条规定“查封证或者搜查证……由审判长记名、盖章。”第199条对“通常逮捕”作出了规定“检察官、检察事务官或者司法警察职员,在有相当的理由足以怀疑被疑人已经犯罪时,依据法官预先签发的逮捕证,可以逮捕被疑人……”{5}联合国有关公约和文件也有类似的规定,如《公民权利和政治权利国际公约》对逮捕或拘禁的合法性进行司法审查作出了明确规定。该公约第9条第4款强调“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人,有资格向法庭提起诉讼,以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。”{6}世界刑法学协会第十五届代表大会于1994年通过的《关于刑事诉讼中的人权问题的决议》第8条规定“影响被告人权利的任何政府措施,包括警察所采取的措施,必须有法官授权,并且可受司法审查。”
  在我国,侦查机关在采取强制性措施时集决定权与实施权于一身(仅有公安机关的逮捕除外)。如公安机关实施拘留,只需由办案人员填写《呈请拘留报告书》——报部门领导审核——经公安机关负责人决定,即可实施。如果要搜查犯罪嫌疑人住宅、扣押与案件有关的物品,也无需经其他司法机关进行事前授权或事后审查,而由公安机关自行决定。虽然对公安机关的逮捕规定了必须经检察院的审查,如果检察院不批捕则公安机关不得为之。但是对于检察机关办理自侦案件,逮捕的决定权依然由检察机关内部的审查批捕部门审查后决定,也就是说,当检察机关在作为侦查机关办理自侦案件时,其所采取的各种强制性措施无一例外地均由检察机关自行决定。我们几乎可以这样认为:这些规定完全将强制性措施依法进行依赖于侦查人员的素质、职业道德及侦查机关的“自律”。然而,我们知道,仅有这些制约是远远不够的。因为:
  其一、众所周知,权力不受限制就会滥用,而防止权力滥用的最好途径就是以权力制约权力。现代法治的内在精神实质就是时国家权力的限制。
  其二、侦查既是刑事诉讼的一个重要阶段,则刑事诉讼的一般原则对它毫无例外地适用。现代刑事诉讼的一个基本原则是“控、审分离”。集强制性措施的决定权与实施权于一身显然与这原则不符。因为拘留、逮捕、搜查、扣押这些强制处分,对公民的一些基本权利产生直接的影响,限制或剥

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题(M).北京.中国政法大学出版社.2000.289.

{2}中国政法大学刑事法律研究中心组织编译.英国刑事诉讼法(选编)(Z).北京.中国政法大学出版社.2001.257.

{3}陈瑞华.同(1).297.

{4}李昌珂译.德国刑事诉讼法典(Z).北京.中国政法大学出版社.1995.36、50.

{5}宋英辉译.日本刑事诉讼法(Z).北京.中国政法大学出版社.2000.5、7、27、47.

{6}程味秋等编.联合国人权公约和刑事司法文献汇编(Z).北京.中国法制出版社.2000.90.

{7}宋英辉.刑事诉讼目的论(M).北京.中国人民公安大学出版社.1995.194.

{8}陈光忠,徐静村主编.刑事诉讼法学(M).北京.中国政法大学出版社.1999.113.

{9}李心鉴.刑事诉讼构造论(M).北京.中国政法大学出版社.1992.183.

{10}王守安.批准逮捕权应交给法院吗?(J).人民检察.2000(8).53.

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