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【期刊名称】 《湖北警官学院学报》
论刑事禁止令的性质、适用原则及法律后果
【作者】 陈建清【作者单位】 广东商学院
【分类】 刑法学
【中文关键词】 刑事禁制令;缓刑;管制;必要性;实用性;法律后果
【文章编码】 1673―2391(2013)08―0036―03【文献标识码】 A
【期刊年份】 2013年【期号】 8
【页码】 36
【摘要】

禁止令是指强令管制犯或者缓刑犯在一定期限内不得实施某种行为的一种法定不作为义务。管制禁止令具有限制人身自由的特性,缓刑禁止令具有与监禁刑关联的属性。禁止令适用的基本原则有“必要性”原则和“实用性”原则,后者包含关联性、可行性和不得重复禁止等三层意思。管制禁止令的法律后果与缓刑禁止令的法律后果不可相提并论。对管制禁止令的违反是对刑罚执行义务的违反和抗拒改造的表现,不属于犯罪行为,故不可能引起刑罚后果;对缓刑禁止令的违反,表明不执行原判监禁刑的法定条件消失,从而引起执行原判刑罚的后果。

【全文】法宝引证码CLI.A.1176953    
  
  我国《刑法》38条第二款和第72条第二款增设了“禁止令”这一全新的管制和缓刑监管制度,最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合颁布的《关于对判处管制宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》(以下简称《禁止令规定》)就“禁止令”制度的内容作了细化规定;此外,“两院两部”有关负责人在一次答记者问时[1],就《禁止令规定》的一些基本问题做了较为明确的解读。但是,目前学界对于禁止令的性质、适用原则和法律后果等问题仍然分歧较多,审判实务中也出现一些适用上的偏差,值得反思。
  一、刑事禁止令的性质
  根据《刑法》规定,禁止令是指强令管制犯或者缓刑犯在一定期限内不得实施某种行为的一种法定不作为义务,因此可将禁止令定义为:人民法院在对犯罪分子判处管制或宣告缓刑的同时,依法强令其在一定期限内不得从事特定的活动、进入特定的区域或场所以及接触特定人的一种刑事不作为义务。
  禁止令的性质是目前学界较为关注并存在争议的问题。“两院两部”相关负责人在答记者问时指出:“禁止令不是一种新的刑罚,而是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的革新”,学界多数人也持类似看法。譬如,禁止令是一种配合刑罚起辅助预防作用的强制性约束措施,这可谓禁止令的本质属性,禁止令不应含有惩罚属性,禁止令的目的在于预防,而非惩罚,因而其属性中不应该包含有惩罚的因子。[2]禁止令制度属于“缓刑指示”性质,仅具有保护性管束的作用,并不具有如“缓刑负担”的惩罚性。[3]也就是说,禁止令属于不具有刑罚惩罚属性的监督、管理管制犯和缓刑犯的具体措施之一。但也有人认为,“禁止令”的刑罚性质是以惩罚为主的惩罚、预防相结合。适用“禁止令”还有一个显著优点:落实管制和缓刑。[4]笔者以为,笼统地界定刑事禁止令的性质有失偏颇。首先,我国刑法中的禁止令实际上分为管制禁止令和缓刑禁止令两种,由于管制和缓刑属于性质完全不同的两种社区矫正方法,因而这两种禁止令的特性也不尽相同。其次,“禁止令不应含有惩罚属性”的观点不无商榷余地。就管制禁止令而言,其内容属于管制刑执行的有机组成部分,管制刑所固有的刑事处罚这一基本属性自然会在禁止令中有所体现。诚然,管制与缓刑都属于社区矫正的范畴,并具有某些共同属性和外在特征。例如,管制和缓刑均属于非监禁性的罪犯矫正方式,在监管和帮教方面具有共通的手段与措施,等等。然而,两者具有截然不同的本质属性。管制是一项独立的刑种,管制的执行意味着刑罚的执行,即服刑。与此不同,缓刑属于一项刑罚裁量制度,是指监禁刑的附条件不执行,并同时对被宣告缓刑的犯罪分子予以监督考察,因而缓刑的执行并不具有刑罚执行的属性。概言之,管制执行是属于刑罚执行的范畴,缓刑执行则不具有刑罚执行的特性。故此,只有对管制禁止令和缓刑禁止令进行分别考量,才能完整而准确地把握我国刑事禁止令的内在属性。
  从《刑法》的规定来看,禁止令在管制和缓刑中的内容并无二致,都是指禁止从事特定的活动、禁止进入特定的区域、场所或者禁止接触特定的人,但两种禁止令内容相同并不意味着两者的性质也完全一致。管制是我国刑法中唯一的限制自由刑,因而管制禁止令自然具有限制人身自由这一特性。与此不同,缓刑是我国刑法中一项特殊的量刑制度,其特殊性在于附条件地不执行原判刑罚,或者说保留监禁刑执行的可能性。一方面,缓刑的执行并不是一项刑罚执行活动,因而缓刑禁止令自然不具有刑罚执行的性质;另一方面,由于缓刑保留着刑罚执行的可能性,使得缓刑考察活动又与刑罚执行密切相关,因此,缓刑禁止令的特性表现在与监禁刑具有关联性,这表现在缓刑禁止令可能产生刑罚后果,即当缓刑犯违反禁止令且情节严重时,会导致撤销缓刑、执行原判刑罚的后果。但是,管制犯违反禁止令,属于抗拒管制刑执行的表现,其法律后果只能是行政处罚,不可能产生新的刑罚后果。可见,是否与监禁刑具有关联性是缓刑禁止令与管制禁止令相区别的根本标志。
  二、禁止令的适用原则
  关于禁止令的适用原则,较具共识的原则有两项,即必要性原则和关联性原则,此外还有一些个别提法,如均衡原则、刑罚个别化原则、法定刑原则、相当性原则、可行性原则、预防性原则、有效性原则、比例性原则、具体性原则等等。[5]无疑,上述各项原则从不同层面对禁止令的适用具有相应的指导意义,但笔者以为,上述诸原则有失条理性和完整性。首先,禁止令适用原则属于法定原则,在确立禁止令适用原则时应当紧扣禁止令的立法规定和精神。其次,禁止令适用原则的确立应着重考虑以下两个方面的问题:有利于实现禁止令的目的和有助于提高禁止令的功效。因此,禁止令的适用应遵循必要性原则和实用性原则。
  (一)必要性原则
  根据《刑法》规定,禁止令是一种可选性监管措施,并非适用于所有管制犯和缓刑犯;同时,《禁止令规定》第1条规定,“从促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序的需要出发,确有必要的,可以宣告禁止令。”据此,我国刑事禁止令的基本目的有两个:其一,“促进犯罪分子教育矫正”。尽管禁止令在强化监管方面具有积极的功效,但其适用又会在一定程度上限制社区服刑人员的行动自由。因而过度强调监管,忽视社区服刑人员自我约束、自我改造和矫治、教育、帮扶等其他社区矫正手段的作用,会给社区服刑人员的正当权利和正常生活带来不利影响,并将导致适得其反的社区矫正效果。故此,“确有必要”内涵之一是,在适用禁止令时应当处理好“监管”与其他矫正手段的相辅相成关系,注重社区矫正手段的综合运用。其二,“有效维护社会秩序”。这是禁止令所具有的社会安全保障目的,而这一目的与社区服刑人员的“人身危险性”相关。换言之,只有当管制犯或缓刑犯的某些行动自由会使社会或者他人面临一定程度的现实危险时,才有必要限制这方面的行动自由,否则就是“监管剩余”。因此,“确有必要”的另一层涵义就是,在适用禁止令时需要处理好“社区安全保障”与“社区服刑人员自由保障”之间的关系。基于以上考虑,禁止令适用的首要原则可概括为“必要性”原则,该原则的意义在于指导是否适用禁止令这一基本问题。
  需要说明的是,禁止令的目的并不限于上述内容。例如,《禁止令规定》第3条第(四)规定:“附带民事赔偿义务未履行完毕,违法所得未追缴、退赔到位,或者罚金尚未足额缴纳的,禁止从事高消费活动。”这一规定中的“高消费”禁止令的目的在于敦促犯罪人履行“附带民事赔偿义务”、“足额缴纳罚金”或者确保“违法所得”的追缴或退赔。申言之,“高消费”禁止令的适用,是为了维护刑事判决的既判力和权威性,使受到侵害的法益得到有效维护。因此,保护法益和惩罚犯罪是“高消费”禁止令所特有的目的。
  (二)实用性原则
  “两院两部”有关负责人在答记者问中指出:“随着禁止令制度的创设……,过去对管制犯、缓刑犯在实际执行中所存在监管乏力乃至缺位问题必将得到有效解决。”可见,禁止令的具体作用在于,增强对管制犯和缓刑犯的监管力度,弥补当前实务中存在的监管疏漏,从而“切实保障和强化管制、缓刑的适用效果”。据此,

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

[1]最高人民法院,最高人民检察院,公安部,司法部有关负责人就《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》答记者问[EB/OL].http://www.court.gov.cn/xwz x/jdjd/sdjd/201105/t20110503_20224.htm,2013-3-20.

[2]孙建保,蔡宇宏.刑法禁止令:超越中的困惑[J].法学,2011(11).

[3]王强,戴立新,贾楠.刑法禁止令的价值分析[J].法学,2011(11).

[4]余作泽.刑事禁止令探析[J].湖北警官学院学报,2012(6).

[5][7]朱玉华.刑事禁止令的基本问题[J].湖北警官学院学报,2012(8).

[6]孙建保.刑法禁止令:超越中的困惑[A].高铭暄.社会管理创新与刑法变革——中国刑法学年会(2011年)[C].北京:中国人民公安大学出版社,2011:532.

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